Com o objectivo de superar a grande depressão económica, o Presidente Roosevelt implementou uma política intervencionista, no seguimento das teorias de Keynes , com a criação de agencies . Tratava-se de agências sectoriais de regulação
O número de agências e o envolvimento destas revelou um aumento exponencial durante a primeira metade da década de 30.
O Administrative Procedure Act (APA) surgiu em 1946, precisamente como resposta ao crescimento das actividades dos poderes públicos na sequência do New Deal e motivado pelas críticas de um Fourth Branch of government.
O APA regulamenta os procedimentos administrativos levados a cabo pelas inúmeras agências federais reguladoras ou executivas.
Os processos administrativos estão divididos em adjudication e rule making :
Os rule making são the whole or a part of an agency statement of general or
particular applicability and future effect ;
O critério de classificação dos processos é por exclusão. Ou seja, os processos que não sejam de rule making tomam a forma de adjudication
E ambos estão subdivididos em dois grupos, conforme as exigências de formalidades: os processos formais são aqueles que “required by statute to be made on the record after an opportunity for an agency hearing ”. Os restantes são definidos como sendo informais.
Os procedimentos estão, também, subdivididos em quatro espécies: formal adjudication, informal adjudication, formal rule making e informal rule making.
- formal adjudication, intervem um administrative law judge e a apresentação oral das provas é feita em cross examination;
- informal adjudication é o tipo de procedimento mais comum, é todo aquele que não for formal nem tiver por objectivo regulamentar;
- formal rulemaking combina elementos da formal adjudication e da informal rule making;
- informal rule making, a agencie deve publicar um aviso da intenção de regulamentar, concedendo um prazo para que os interessados possam manifestar-se. Está subjacente uma preocupação de public welfare.
O APA não está isento de críticas, é considerado, por exemplo, que existe uma lacuna no critério da determinação da forma dos processos, de adjudicação formal ou informal.
A opção pelo segundo implica menos garantias para os interessados, que não são sequer julgados por administrative law judges mas por funcionários, que obviamente não gozam das mesmas garantias de independência, quando podem estar em causa assuntos de extrema relevância para a vida das pessoas individualmente consideradas, como seja questões relativas a imigração ou mesmo, decisões que afectam a população em geral, como as ambientais.
A defesa neste tipo de procedimento pode assumir um de três tipos: a definida na legislação específica, a determinada nos regulamentos das próprias agências e a decorrente da aplicação do princípio constitucional “due process clause” Tendo sido entendido pelo Supreme Court, no caso Pension Benefit Guaranty Corp. v. The LTV Corp , que o poder judiciário não poderia impor às agencies outras formas de reacção, de defesa, que não estas.
Os defensores do APA apontam ao sistema o cumprimento do propósito da uniformização para a sua manutenção, o que não é despiciendo tendo em conta que os Estados Unidos têm um sistema plurilegislativo e obter uma uniformização, independentemente da matéria em causa, é obviamente, um desafio.
Depois de ler alguns aspectos do APA, tendo em consideração que foram analisados e expostos de uma forma não exaustiva – o que significa que podem faltar elementos relevantes para formar uma opinião mais fundamentada -, penso que o procedimento administrativo nos Estados Unidos está longe de ser um modelo. Um dos pontos que me chamou mais a atenção foi a crítica ao facto de as agencies funcionarem, sobretudo decidirem, sem grande controlo, o que origina dúvidas acerca da equidade e transparência, de muitas, das decisões que são tomadas .
O APA talvez fosse a resposta mais adequada aos males do pós guerra, com todas as dúvidas e anseios próprios da época, mas já em pleno Século XXI é de difícil compreensão a sua manutenção. Desde 1946 a ideia subjacente a Administração e Administrados, bem como os direitos e garantias de uns e de outros, sofreu alterações que, muito provavelmente, são incompatíveis com as soluções que o APA preconiza.
Keynesian economics
http://en.wikipedia.org/wiki/Keynesian_economics
Public Utility
http://en.wikipedia.org/wiki/Public_utility
Administrative Procedure Act
http://www.law.cornell.edu/uscode/5/usc_sup_01_5_10_I.html
APA
Definitions
Chapter 551, (7)
APA
Definitions
Chapter 551, (5)
APA
Definitions
Chapter 551, (4)
APA
Definitions
Chapter 553, (c)
Administrative Law Judge
http://www.oalj.dol.gov/
Fourteenth Amendment, United States Constitution
http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.amendmentxiv.html
Supreme Court Collection
http://www.law.cornell.edu/supct/html/89-390.ZD.html
http://www.bmalaw.com.br/nova_internet/arquivos/Artigos/Proc%20adm%20EUA%20-%20RDA%20244.pdf
Edward L. Rubin
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=412584
Edward L. Rubin
It’s time to make the Administrative Procedure Act administrative, página 98
http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Rubin-Vol-89-2-95.pdf
Helena Guerra
16629
Subturma 3
domingo, 29 de novembro de 2009
O Procedimento Administrativo nos Estados Unidos
quinta-feira, 26 de novembro de 2009
Comentário ao Tema 9
O tema apresentado remete para a questão complexa e delicada do alcance dos processos de condenação à prática de actos administrativos, regulados no Código nos artigos 66º e seguintes. É ultrapassada uma limitação do contencioso administrativo do tipo francês em que com a instituição do Estado de Direito liberal, o Poder Administrativo aceitou submeter-se a regras jurídicas e à fiscalização do cumprimento dessas regras, não ocorrendo no entanto sem sem reservas e limites.
O Princípio basilar da separação de poderes impede que o Tribunal invada a esfera que corresponde aos poderes discricionários da Administração, resultando também que o Tribunal deve aplicar o Direito em toda a sua extensão, de forma a que as normas e os Princípios Jurídicos sejam chamados para dirimir os litígios jurídico-administrativos. Portanto, ao Tribunal cabe determinar todas as vinculações a serem observadas pela Administração na emissão do acto devido - é esta ideia essencial.
É através da análise das situações possíveis, consoante o grau de concretização com que a Administração deve actuar (tendo em conta o quadro da relação jurídica com a prática ou omissão do acto em causa), que o Tribunal averigua o que considera devido em cada caso concreto.
A acção de condenação à prática de acto devido dirige-se à prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, sendo a questão da ilegalidade fulcral, visto haver uma vinculação quanto à oportunidade da prática do facto, que não ocorreu, visto ter sido ilegalmente recusada por a Administração não ter agido ou se recusado a agir. Determina o artigo 71º/2 que quando a emissão do acto devido envolva a formulação de juízos discricionários, o tribunal deve determinar o conteúdo do acto a praticar sempre que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível. Nos demais casos, deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido sem precisar o sentido da decisão a tomar. Daqui resulta que os estes processos de condenação são de geometria variável, não tendo todos a mesma configuração ou alcance.
Em certos casos, a sentença pode ter, no entanto, de se limitar à condenação da Administração a praticar um qualquer acto administrativo, sem conter quaisquer especificações quanto ao conteúdo do acto a praticar.
Em suma, é através dos institutos dos artigos 66º e seguintes que o tribunal tem a possibilidade de contornar uma ilegalidade causada pela Administração, lesiva de direitos, e proferir sentenças que exijam uma actuação.
Bruna Dantas subturma 3
Número 16926
terça-feira, 24 de novembro de 2009
comentário ao tema 8
Na frase citada acima cabe dizer que a acção de condenação da Administração à pratica de acto administrativo devido regulado no art. 66º do CPTA, qualifica-se como a manifestação de mudança de paradigma do Contencioso Administrativo pois de certo modo passamos da mera anulação para a plena jurisdição. Anteriormente em razão do Principio da separação de poderes o juiz nunca poderia dar ordens de qualquer espécie à Administração, podendo apenas anular os actos administrativos. Esta transformação de paradigma deveu-se tambem ao facto de Administração mudar o seu modo de actuação, isto é passar de uma Adminstração agressiva para Administração prestadora, o que obrigou a uma reformulação pela Doutina a propósito da conduta Administrativa.
Cabe agora analisar o antecedente do art. 66º CPTA entre nós. No nosso sistema, sistema este influenciado pelo contencioso francês o antecedente do art. 66º era identificado como "recurso directo de anulação", pelo que a condenação da administração só era admitida de forma limitada a respeito de matéria contratual e responsabilidade, através da ficção do acto tácito de indeferimento. Como cita ainda o Senhor Professor, Vasco Pereira da Silva, " Escusado será dizer que tal acto que se "finge existir, para se "fingir" que se anula, parase continuar a fingir que dai resulta uma obrigação de praticar o acto contrário, não revela apenas no dominio do "charadismo", como tambem no ponto de vista prático, representava um instrumento muito pouco eficaz de tutela dos direitos dos particulares. Apenas na revisão de 1997 veio-se estabelecer de forma expresa a possibilidade de determinação da prática de actos administrativos legálmente devidos, constituindo-se componente essencial do principio da tutela plena e efectiva. Art. 268º/4 CRP. Foi neste panorâma que surgiu a condenação À pratica de acto devido, como modalidade de acção administrativa especial 66º CPTA. Pelo que actualmente existem duas modalidades de acção administrativa especial de condenação à prática de acto admistrativo legalmente devido, consoante esteja em causa a necessidade de obter a prática de tal acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado. Logo aqui estas acções podem corresponder a dois pedidos: condenação da emissão de acto omitido, e condenação de produção de acto administrativo.
Cabe ainda dizer que o dito recurso de anulação, em primeiro lugar não era um recurso mas sim uma acção de apreciação jurisdicional de um litigio emergente na sequência de um acto administrativo da Administração Pública, não sendo de anulação pois proibia a administração de refazer o acto. Pelo que o art. 66º CPTA é uma mais valia para os particulares e respectiva tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos pela determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos. Art. 268º/4 CRP
Bibliografia: " O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise" Professor Vasco Pereira da Silva
Andreia Sousa Subturma 3 16352
comentário ao tema 1
Mediante a presente frase para objecto de comentário, cabe dizer o porquê, do contencioso administrativo ser de certo modo"herdeiro" do antigo regime.
As razões para tal herança devem-se ao facto de nos Tribunais Comuns neste regime, estavam proibidos de julgar litígios administrativos e de criar Orgãos Administrativos especiais destinados à realização dessas tarefas.
Para Monstesquieu o poder judicial é aquele através do qual o Estado pune os crimes e julga os diferendos dos particulares, o que significava que para este autor a resolução dos litígios em matéria administrativa não pertencia à órbita dos Tribunais Comuns.
Esta é uma das heranças mais antigas praticada no contencioso administrativo francês com origem nos éditos e nas declarações dos reis de França como era o exemlpo do célebre édito de Sain-Germain, de 1641.
Outra figura relevante da herança do antigo regime é o Conselho de Estado. Este foi criado com o intuito de defender a administração e impedir que esta fosse julgada por tribunais com autoridades judiciárias mas sim por orgãos administrativos especiais. O Conselho de Estado de 1806 foi inspirado como tal, no Conselho do Rei.
Tocqueville refere que nesse sentido era " a independência dos tribunais que levava os monarcas do antigo regime a retirar-lhes o conhecimento dos assuntos que interessavam directamente ao seu poder e a criar para seu uso privativo, ao lado deles, uma espécie de tribunal mais independente que pudesse apresentar aos seus subditos uma aparência de justiça sem os fazer recear a realidade".
Assim, fica demonstrada a herança do Antigo Regime no Contencioso Administrativo como impulsionadora da criação de órgãos direcionados à resolução de litígios administrativos não sendo portanto esta uma invenção liberal original.
Bruna Dantas subturma 3
Número 16926
domingo, 22 de novembro de 2009
Comentário ao tema 3
Simulação de julgamento
SIMULAÇÃO DE JULGAMENTO
O Tribunal de Contas considerou, com fundamento tanto em vícios de ordem formal como material, serem inválidos os contratos de empreitada e concessão da auto-estrada A 5401, “Para Sítio Nenhum”, não tendo por isso concedido o respectivo Visto Prévio. Não obstante, tanto o dono da obra, o Instituto de Estradas de Portugal, como a empresa construtora, “Paisagens de Alcatrão”, se recusam ao cumprimento da decisão do tribunal, alegando que ela “não tem qualquer alcance prático, pois apenas dificulta os pagamentos, não impedindo que as obras continuem a decorrer com toda a normalidade”.
Perante as notícias dos meios de comunicação social, Francisco Esperto, Presidente do Conselho de Administração da construtora “Auto-Betão”, que tinha sido preterido no concurso público em questão, pretende pôr em causa a outra empresa sua concorrente, forçando o cumprimento da sentença do Tribunal de Contas, através dos mecanismos do Contencioso Administrativo, e logrando a suspensão imediata das obras em curso. Para tanto está disposto a utilizar todos os mecanismos do Contencioso Administrativo (sejam principais, urgentes ou providências cautelares), directa (acção para defesa de interesses próprios, acção popular) ou indirectamente (solicitando a intervenção do Ministério Público).
Quid iuris?
(N.B. Trata-se de uma hipótese meramente académica pelo que qualquer semelhança com factos e personagens da vida real é pura coincidência O presente texto constitui apenas uma hipótese de trabalho, destinado a delimitar as questões jurídicas objecto da simulação, podendo (devendo) os pormenores concretos do caso ser completados ou reconstruídos, na simulação de julgamento a realizar em cada uma das subturmas).
sábado, 21 de novembro de 2009
Tutela jurisdicional efectiva
Foi de difícil compreensão o facto de à actividade Administrativa caber a prossecução do interesse público e ao mesmo tempo ser essa mesma administração a auto – controlar a conformidade da sua actuação com o Princípio da Legalidade e caber-lhe, em exclusivo, o controlo do mérito: “A Administração pode, em princípio, exercer sobre os seus próprios actos um controlo de legalidade e um controlo de mérito”.[ii]
Volvidos dois anos fica esclarecido que tal não passa, afinal, de resquícios de uma infância difícil.
“A actual situação do Contencioso Administrativo pode ser caracterizada […] como a “fase do crisma ou da confirmação”, já que corresponde, por um lado, à reafirmação da sua natureza plenamente jurisdicionalizada, em que o juiz não apenas goza de independência mas também de plenos poderes em face da Administração, por outro lado, à consagração da sua dimensão subjectiva, destinada à protecção integral e efectiva dos direitos dos particulares.”[iii]
A Reforma tem como objectivo, entre outros, alcançar um modelo de justiça administrativa mais conforme com o modelo constitucional, ultrapassando a inibição em reconhecer aos tribunais administrativos amplos poderes de condenação da Administração.
A jurisdição administrativa deixa de ser uma jurisdição de poderes limitados, a cujos juízes não era reconhecida a possibilidade de emitir todo o tipo de pronúncias.
A Administração deixa de só poder ser condenada ao pagamento de indemnizações, no âmbito das acções de responsabilidade civil, para passar a poder sê-lo sempre que esteja constituída em deveres jurídicos. A condenação tanto pode dizer respeito ao dever de praticar actos jurídicos, como de realizar prestações materiais.
Há um considerável alargamento dos poderes jurisdicionais de cognição e de condenação da Administração pelos tribunais, o que assume relevo no âmbito da Acção Administrativa Especial[iv].
Em relação aos poderes cognitivos, o tribunal dispõe do poder - dever de se pronunciar sobre todas as concretas causas de invalidade de que enferma o acto impugnado mesmo que não tenham sido invocadas pelo autor, artigo 95º nº.2 do CPTA.
Quanto aos poderes de condenação, face a um pedido dirigido à prática do acto administrativo devido é permitido ao tribunal que condene a Administração não só na prática desse acto como também na adopção dos demais comportamentos mesmo que estes não consubstanciem actos administrativos. O tribunal pode pronunciar-se sobre a pretensão material do autor podendo determinar o conteúdo do acto a praticar pela Administração, artigo 71º do CPTA.
A condenação à prática de actos administrativos tanto se pode concretizar numa condenação no dever de decidir, no exercício de poderes discricionários como na condenação à prática de um acto com um determinado conteúdo como ainda na determinação das vinculações a observar na prática do acto administrativo.
Mesmo quando não esteja em causa a emissão de um acto de conteúdo vinculado e a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, o tribunal deve determinar o conteúdo do acto a praticar sempre que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível.
A título de curiosidade, imagine-se que a Administração passa a pagar custas, artigo 189º nº 1 do CPTA. Até aqui a Administração esteve isenta de custas, o que era apontado como contributo para a tendência de recorrer sempre que perdia em 1ª Instância. Mesmo quando era manifesta a falta de razão.
Outra novidade é que a Administração passa a poder ser condenada por litigância de má fé artigo 6º do CPTA.[vi]
[i] O Espírito das Leis
1748
[ii] Curso de Direito Administrativo Vol. II
Diogo Freitas do Amaral
Edição de 2001, Página 98
[iii] O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise
Ensaio sobre as acções no Novo Processo Administrativo
Vasco Pereira da Silva
2ª Edição, Página 85
[iv] Linhas Gerais da Reforma do Contencioso Administrativo http://rca.meticube.com/_RCA/Documents/LINHASGERAIS.pdf
[v] Intervenção proferida pelo Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida*
O Novo Regime do Contencioso Administrativo
[vi] Intervenção oral proferida pelo Dr. Bernardo Ayala
Colóquio sobre a Reforma do Contencioso Administrativo
segunda-feira, 16 de novembro de 2009
Temas # 9
Temas # 8
quarta-feira, 11 de novembro de 2009
RECURSO HIERARQUICO NECESSÁRIO VERSUS RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
Impugnar os actos lesivos e apreciar as garantias processuais administrativas, não foi uma conquista do regime liberal, na mediada, em que tudo isto já existia no “Antigo Regime”.
Nas Ordenações Afonsinas já se previam mecanismos de atacar e obter anulação de diplomas, cartas, alvarás que fossem contrários ao direito ou utilidade públicas assim como todos aqueles que ofendessem o direito adquirido por terceiro.
Em 1930, criaram-se verdadeiros tribunais administrativos: as Auditorias e o Supremo Conselho da Administração sendo este em 1933 substituído pelo Supremo Tribunal Administrativo.
Em 1976 com o regime vigente sob a constituição de 1976 e as sucessivas revisões dá-se inicio a um novo período na justiça administrativa em Portugal, na medida, em que se dá um enquadramento diverso dos tribunais administrativos e da sua acção, sendo que, em 1977 pelo Decreto-Lei 256-A/77 de 17 de Junho, judicializaram-se os tribunais administrativos, as sua decisões tornam-se obrigatórias para todas as entidades publicas e prevalecem sobre as de quaisquer outras entidades.
Em 1982 pela Lei Constitucional Nº1/82 de 30 de Setembro dá-se um passo importante no sentido de garantir o recurso contencioso para obtenção de reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido e não só de actos administrativos definitivos e executórios ilegais, como acontecia até então, abrindo-se caminho para a institucionalização dos meios de garantia contenciosa que possibilitaram a inaplicabilidade ou inefectividade da protecção assegurada pelo meio tradicional do recurso contencioso de anulação.
A aprovação da Lei 15/2002 de 22 de Fevereiro, conhecida por Código de Processo nos Tribunais Administrativos, teve grande importância teórica e relevância pratica, pela metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, que passou, usando a feliz expressão de certa doutrina, de necessário a “útil”. Em causa encontrava-se a necessidade de compatibilização das normas do novo processo administrativo que, ao concretizar o direito fundamental de acesso à justiça administrativa, consagram a norma jurídica da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da susceptibilidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, afastando expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas.
Antes de vigorar o actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, algumas correntes doutrinárias, defendiam já a não necessidade do principio da tripla definitividade, na medida em que um acto para ser recorrível contenciosamente teria de ser um acto administrativo definitivo em sentido material, horizontal e vertical, estando este conceito previsto no Art.25º Nº1 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e, “atacavam” no sentido de que esta norma se deveria considerar como que caducada por inconstitucionalidade superveniente, em virtude do Art.268 Nº4 da Constituição da Republica Portuguesa, garantir aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentes da sua forma, que lesassem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
A noção de executoriedade como característica do acto recorrível, tratava-se, teoricamente, de um conceito equivoco, erróneo, porque dotado de uma multiplicidade de sentidos, cuja escolha ficava dependente das conveniências de momento.
O recurso contencioso não devia ficar dependente de pretensas características de obrigatoriedade e susceptibilidade de execução coactiva, mas sim da eficácia externa e lesiva dos actos administrativos. A executoriedade, como critério de determinação de acesso ao recurso contencioso, não correspondia ao direito português, dado que o nº4 do Art.268º da CRP faz caducar essa mesma exigência, configurando uma violação dos princípios constitucionais da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (Art.268º Nº4 CRP) e da desconcentração administrativa (Art.267º Nº2 CRP).
Começa a ser entendimento geral, que o Código do Processo nos Tribunais Administrativos afasta inequívoca e definitivamente a “necessidade” de recurso hierárquico necessário, como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos.
Nos círculos universitários e comum dizer-se que o Código de processo revogou a “regra geral” do recurso hierárquico necessário do Código de procedimento Administrativo, mas não revogou as “regras especiais”. É oportuno lembrar que as garantias administrativas devem funcionar como verdadeiros instrumentos de protecção subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público e só assim adquirem a verdadeira composição preventiva de litígios contenciosos.
A solução mais adequada, para compatibilizar os regimes jurídicos do procedimento e do processo, seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário, apenas por uma questão de certeza e segurança jurídica, uma vez que se deve considerar que elas já caducaram. A título transitório, enquanto o legislador não as revogar, o lesado por um acto administrativo de um subalterno que preencha a anterior previsão de recurso hierárquico necessário pode fazer as seguintes opções:
- Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, sem mais nada fazer,aceitando,como é comum, o respectivo resultado;
- Intentar de imediato a acção administrativa especial, acompanhada ou não do pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo;
- Proceder à prévia impugnação hierárquica, gozando do efeito geral de suspensão do prazo de recurso contencioso e só depois, em função do resultado da garantia administrativa, utiliza ou não a garantia administrativa;
- Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, gozando do efeito de suspensão da eficácia, tem a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem necessidade de esperar pela decisão do recurso hierárquico.
Em suma o particular continua a dispor precisamente das mesmas garantias graciosas administrativas, tem é mais opções para entrar na via contenciosa, contudo os “actores desta novela” agradecem mas preferem não ter que perder tempo com diligências inúteis e há a urgência que o legislador tenha a coragem de dar o passo em frente no sentido de compatibilizar os regimes do CPA com o CPTA e revogar expressamente as normas ditas “especiais” que “enfermam” o actual modelo de contencioso administrativo português!
Amaral, Diogo Freitas do, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Coimbra, Atlântida ed., 1981, vol. I
Caetano, Marcello, Estudos de História da Administração Pública Portuguesa, Coimbra, Coimbra ed., 1994
Correia, José Manuel Sérvulo, Direito Administrativo II (Contencioso Administrativo), Lisboa, 1993
Silva, Vasco Pereira da, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra 1995
Silva, Vasco Pereira da, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, Almedina, ed.2009
quarta-feira, 4 de novembro de 2009
O Contencioso Administrativo na experiência Alemã
Estas situações deixaram marcas profundas na Alemanha, ultrapassando as fronteiras do "mundo" do Contencioso Administrativo.
1. Do século XIX até à Segunda Guerra Mundial
No início do século XIX, a Alemanha sofreu forte influência do sistema francês de tutela dos particulares perante o Estado, o Príncipio da Separação rígida de Poderes (também conhecida como interpretação francesa) era a ideologia dominante. Tendo como consequência, a subtração de competência dos Tribunais comuns em matéria administrativa e a criação de esquemas de auto-controlo da administração, sempre sobre o prisma da legalidade.
Com o nascimento da concepção de Estado de Direito, que se fica a dever a von Mohl, procura-se a protecção do particular perante o Estado. A sequência lógica, desta ideia, seria a criação de um modelo de Contencioso centrado nos direitos subjectivos dos particulares, através da intervenção de um verdadeiro juiz. Tal chegou a ser proclamado durante a Revolução de 1848 (Lei sobre os Direitos Fundamentais do Povo Alemão), sendo que este movimento revolucionário saiu frustrado.
Mas a ideia de que só um juiz, pela sua imparcialidade e independência, pode garantir a legalidade prevaleceu. Assim em 1875 entra em vigor uma lei sobre tribunais administrativos.
Esta lei determinou a adopção de um modelo de Contencioso objectivo, a delimitação expressa do âmbito de jurisdição (Príncipio da Enumeração) e a existência de uma ordem jurisdicional autónoma, com uma distribuição de Tribunais por três níveis hierárquicos. O direito do particular tem somente uma protecção reflexa, o que se busca é a defesa da legalidade.
É de assinalar que esta questão provocou um aceso e interessante debate doutrinário, com a intervenção de entre outros Gneist (concepção objectivista) e von Stein (subjectivista).
O facto de a Alemanha ser um Estado Federal permitiu a existência de dois modelos: o do norte (ou Prussiano) mais centrado no interesse público e na legalidade e o do sul em que o direito do particular assume maior relevância.
Após a Constitução de Weimar, a doutrina inclinou-se a favor da tutela subjectiva, ainda que, sem rejeitar também uma tutela de legalidade simultânea. Todavia não houve tempo para que estas opiniões tivessem um efeito no legislador, já que surge o nacional-socialismo.
Como sabemos, estamos perante uma corrente política que repele o Estado de Direito, a separação de poderes, direitos fundamentais e o liberalismo. Os Tribunais Administrativos viram-se assim altamente limitados, o juiz tem que seguir uma certa doutrina de Estado. Tendo mesmo sido nomeado um lider das SS (Schutzstaffel) para juiz de um Tribunal Administrativo, o que é sintomático do que neste período se viveu.
2. Do pós-guerra aos nossos dias
Neste período, assistiu-se a um processo de profunda reforma do Contencioso alemão, sempre com uma ideia de "unificação" como pano de fundo.
Em todo este processo, existem duas leis que se revelam fundamentais: a Verwaltungsgerichtsordnung (Vwgo) e Bundesverwaltungsgericht (BverwG).
A Vwgo, de 1960, é a lei dos tribunais administrativos, correspondente ao nosso código de processo. A Bverwg criou o supremo tribunal federal para matérias administrativas, o Tribunal Administrativo Federal, em 1952.
O artigo 19º/4 da Lei Constitucional garante a tutela jurisdicional dos cidadãos, perante situações violadoras dos seus direitos subjectivos através de actos de poder. Isto é a consagração ao nível Constitucional de um Contencioso marcadamente subjectivista. Vamos então ver como o legislador concebeu esta tutela, o mesmo é dizer, que meios processuais são concedidos aos particulares.
2.1 Os meios processuais
Até aos anos 50, toda a actividade jurisdicional era baseada na figura do acto administrativo, definitivo e executório. Como diz Sérvulo Correia: "O recurso contencioso de anulação revelou-se durante muitas décadas como fórmula inultrapassável de conjugar a submissão da actividade administrativa ao controlo de tribunais com o reconhecimento da existência de poderes separados".
Todavia, este meio de protecção começou a revelar-se ineficaz por duas razões: a primeira prende-se com as omissões da Administração, através de uma conduta omissiva, a Administração dificulta o controlo pelo tribunal, ele vai avaliar um acto (que era tudo o que ele podia fazer) que não existe, daí o nascimento da figura do indeferimento tácito; a segunda advém da anulação de um acto negativo, que no plano dos efeitos se revela uma autêntica nulidade (em sentido não juridico), é uma declaração de Direito que em nada beneficia o particular.
A tutela dos direitos dos particulares passou então a ser feita com recurso a 5 acções: a acção de anulação de acto administrativo (Anfechtungsklage), acção de condenação da Administração na práctica de acto administrativo recusado ou omitido (Verpflichtungsklage), a acção de existência ou inexistência de uma relação jurídica administrativa ou da nulidade de um acto administrativo (Feststellungsklage), a acção de condenação da Administração à realização de uma conduta que não seja acto administrativo e por último a fiscalização da legalidade dos regulamentos, Normenkontrollage.
Este modelo, teve uma forte influência sobre o legislador português na reforma do Contencioso de 2003, sendo que tal inspiração se revela muito notória nos tipos de acção.
segunda-feira, 2 de novembro de 2009
comentário ao tema 3
Perante o descrito no tema 3, cabe dizer que de acordo com a lógica clássica, nascida no modelo francês, o contencioso administrativo era considerado de tipo objectivo e como tal tinha como finalidade a verificação da legalidade da actuação administrativa. Neste tipo de modelo não se reconhece
" as partes", ao contrário do que acontece no processo civil, logo podemos verificar que não era dignificado o direito subjectivo das partes. Pelo que a preocupação subjacente a esta administração dos primórdios, dirigia-se ao acto administrativo considerado "tudo e todas as partes". Deste modo, torna-se evidente, que o particular assim como a administração não eram considerados partes no procedimento, antes demais estavam incumbidos de cooperar com os tribunais pela defesa da legalidade e do interesse público.
Verificamos ainda que o particular, não fazia valer os direitos próprios, pelo facto de estes não puderem actuar para a defesa de direitos ou interesses próprios. Logo, o particular não era " a parte" mas sim objecto do poder-como o Professor Vasco Pereira da Silva indica no seu manual, um administrado.
Hoje o paradigama é diferente e verificamos isso pelos artigos 268º nr. 4 da CRP que " é garantido aos administrados tutela efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo nomeadamente, o reconheceimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem,independentemente da sua forma, a determinação da pratica de actos admnistrativos legalemente devidos e adopção de medidas cautelares adequadas".
Pelo que actualmente é reconhecido os direitos subjectivos dos particulares e a possibilidade de defesa destes
Andreia Sousa subturma 3
Procedimento administrativo; comparação entre Portugal e Brasil
Como foi solicitado pelo Senhor professor na aula plenária a comparação entre o nosso sistema e outro à nossa escolha, optei pelo sistema brasileiro.
Como tal cabe analisar as origens do contencioso administrativo. Nesta "viagem histórica" verificamos que o contencioso administrativo nasce em França, com a revolução francesa. Mas antes desta surgir,vigorava o antigo regime, que se caracterizava pela existÊnca de uma monarquia absoluta com o sistema da concentração de poderes. Apesar da dita revolução, encontramos ao longo do desenvolvimento do contencioso, vestigios desse antigo regime e verificamos isso pela garantia dos poderes públicos e a não protecção dos direitos dos particulares. O principio da separação de podereres muito em voga, levou então à criação de um "juiz domestico" ,pois atribuia-se aos orgãos da administração a tarefa de se julgarem a si próprios. Eis a confusão entre administração e poder judicial. Esta eclosão da necessidade de separação de poderes , propiciou as concepções de sistema de administração executiva, de tipo francês, e o sistema de administração judiciária de tipo inglês. Este ultimo sistema é designado de administração judiciária devido ao papel que os tribunais exercem. Pois neste sistema do common law, inexistiria um direito especifico para a actuação da administração. Aqui a administração não possui contencioso, nem contem auto-tutela das suas decisões, mas isto não se traduz na ineficácia da actuação dos tribunais ingleses.
Feita a parte introdutória e a origem do contencioso administrativo, é inegavel a influencia que estes dois sistemas iriam ter nos restantes Estados existentes e na organização administrativas destes.
Incidindo em concreto no tema, na análise comparativa entre Portugal e o Brasil, no direito administrativo destes dois paises, encontramos influencias francesas. Uma vez mais encontramos a importância de conhecer as origens históricas do contencioso administrativo. O Brasil, na sua evolução apesar de ter influencias francesas verificam-se tambem influencias dos Estados Unidos, país este que tem inspiração anglo-saxónica.
Sistema Português:
Como tivemos oportunidade de estudar, o nosso sistema filiou-se a um sistema de administração executiva ou de tipo francês. Logo a administração pública obdece a regras próprias, inicialmente colhidas na jurisprudência, as quais formaram o direito administrativo; a administração detém poder, em extensas áreas de actuação, podendo com as suas decisões influir nos interesses de terceiros sem necessitar do poder judiciário; a administração pública é controlada pelos( tribunais especiais )administrativos. Em Portugal, os tribunais administrativos fazem parte do poder judiciário art. 209º e 212º CRP, sendo o juiz administrativo especializado porém integrante deste poder.
O nosso modelo recebeu uma importante reforma, a reforma de 2004, que resultou da lei13/2002 de 19 de fevereiro que aprovou o ETAF, bem como a lei 15/2002 de 22 de fevereiro que aprovou o CPTA, entrando em vigor a 1 de Janeiro de 2004.
Alguns aspectos da reforma:
Estabelecimento do principio da tutela jurisdicional efectiva, prevendo tutela cautelar, consignando que o direito de obter , em prazo razoavel, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão deduzida em juizo;
modificou-se a definição dos meios procesuais principais, fazendo surgir duas formas processuais, a acção administrataiva comum art. 37 CPTA e a acção administrativa especial art. 46º CPTA;
a cumulação de pedidos é acolhida em grande amplitude, em função da mesma relação juridica ou da mesma materia de facto ou de direito. art.4º CPTA;
a justica administrativa, passa a ter competência para administrar a justiça nos litigios emergentes das relações juridicas administrativas art. 1º e 4º ETAF.
Sistema de Administração actual no Brasil
O Brasil, desde a sua consttituição de 1891, esteve e assim permanece vinculado ao sistema de administração judiciária, o denominado sistema inglês e ainda de jursidição única.
Este sistema de administração judiciária tem as seguintes linhas :
a administração fica sujeita ao direito comum, em contraposição com a nossa administração, sujeita ao direito administrativo e aos tribunais administrativos; a administração pública não tem o poder de decidir em desfavor de terceiros sem a intervenção do poder judiciário; e esta administração recebe o controle do poder judiciário pelos seus orgãos comuns. Isto acontece pois a unidade de jurisdição constitui-se no Brasil, um direito fundamental art.5º , ver tambem o art. 60º da Constituição da républica Federativa do Brasil.
Logo, esta unidade de jurisdição é mantida , pela proibição de tribunais administrativos especializados.
Mas como disse anteriormente, nem sempre foi assim de facto houve influências francesas nomeadamente na constituição brasileira de 1824, onde se verificava o sistema executivo, francês, de facto não se chegou a criar tribunais administrativos, no entanto o conselho de estado, com a sua jurisprudência contribuiu para a formação do direito administrativo.
Pelo que, apesar das ligações históricas entre estes dois países, pelos sistemas adoptados, têm acentuadas diferenças.
Portugal desde o inicio esteve ligado ao sistema de administração executiva e aí permaneceu. Os seus tribunais administrativos estiveram sempre inseridos na própria organização da administração pública o que só se modificaria a partir de 1974.
O Brasil, desde 1891 preferiu seguir o sistema de administração judiciária, valorizando a unidade da jurisdição, não permitindo a criação de tribunais administrativos, com justiça administrativa especializada.
Em ambos os países, o poder judiciário é que julga! Em portugal, a justiça administrativa especializada, com tribunais administrativos, no Brasil, por intermédio da justiça comum.
Procedimento administrativo em Portugal
O procedimento administrativo em portugal, garantia administrativa da legalidade e dos direitos individuais. O direito administrativo clássico referia-se ao proceso administrativo a propósito de acções e recursos a que a contestação da legalidade dos actos administrativos ou o pedido da reparação de ofensa de direitos dava lugar.
No Brasil só em 1999, é que se editou a primeira lei federal para tratar deste assunto.
Bibliografia:
Professor Vasco Pereira da Silva -" O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise"
Professor Diogo Freitas do Amaral" Curso de Direito Administrativo"
O procedimento Administrativo Português e Brasileiro-Abel Balbino Guimarãe
Andreia sousa subturma3
domingo, 1 de novembro de 2009
Comentário ao Tema #7
Esta posição doutrinária de Aroso de Almeida e C. Cadilha e partilhada por Vieira de Andrade, levanta a questão da necessidade de prévia impugnação administrativa dos actos administrativos para que possam ser objecto de impugnação contenciosa. Trata-se de uma interpretação restritiva do regime do CPTA, suportada também em jurisprudência do STA, segundo a qual o Código, não revogando expressamente as disposições legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, admite que certas decisões administrativas continuem a obrigar a que aquelas ocorram previamente ao recurso à impugnação contenciosa, se a lei assim o prever (definitividade vertical). Esta matéria tem gerado alguma divergência, mais doutrinária que jurisprudencial. Para Vasco Pereira da Silva, a interpretação supra não encontra argumentos jurídicos. Afirma que as referidas disposições legais avulsas que continuam a exigir impugnações administrativas necessárias, se bem que não tenham sido expressamente revogadas pelo CPTA, caducam, por falta de objecto, ou seja, pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam (permitir o acesso a um Juiz). Consagrada a possibilidade de impugnação contenciosa de qualquer decisão administrativa, o recurso hierárquico necessário tornou-se sempre desnecessário. A sua manutenção como condição prévia de impugnação ou pressuposto processual "é um absurdo"(Vasco Pereira da Silva, 2009). Com a ironia que o caracteriza, V.P. da Silva fala na criação de uma nova categoria conceptual: o "recurso hierárquico necessário desnecessário" ou o "recurso hierárquico desnecessário necessário".
Também do ponto de vista constitucional a questão tem gerado controvérsia, tendo-se iniciado com a aparente conflitualidade entre o artº 25º da LPTA e o nº 4 do artº 268º da CRP na sua versão de 1989. Acalmados os ânimos, reacenderam-se com a nova redacção daquele preceito constitucional na revisão constitucional de
Todas as controvérsias até agora referidas seriam de grande interesse teórico e relativamente inofensivas se não se verificasse que, na prática jurisdicional, se continua, salvo honrosas excepções, que não encontrámos mas queremos acreditar que existem, a decidir com base na doutrina que defende a exigência das impugnações administrativas necessárias como requisito processual para a impugnação contenciosa, no contexto de toda a legislação avulsa que o preveja.
Em jeito de conclusão, e manifestando também a nossa ainda não douta opinião, concordamos em toda a linha com Vasco Pereira da Silva nomeadamente quanto ao caminho a seguir para compatibilizar os regimes jurídicos do CPA e do CPTA: a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário e a fixação de um prazo curto para o exercício da impugnação administrativa pelos particulares , sem relevância para a questão da impugnabilidade do acto administrativo, e que interessaria apenas para a aplicação do regime de suspensão automática da eficácia, até á decisão da garantia administrativa (Vasco Pereira da Silva, 2009).
João Lino
O Artigo 95º do Código de Processo Administrativo - Abordagem num Sofá de Três Lugares
Objectos e limites da decisão
1 – Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cujas decisão prejudica pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
2- Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor de elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório.
…
A apreciação pelo juiz da matéria que lhe é trazida a juízo pelas partes e apenas esta, integra-se numa lógica jurídico-subjectiva que identifica a análise deste preceito.
Doutrinalmente, ele tem sido fonte de muitas contendas.
É unânime a posição dos Administrativistas Portugueses no sentido de se afirmar que a causa de pedir é determinada subjectivamente.
A discussão centra-se em sabermos se o nº 2 do Artº 95 deverá ser entendido como uma excepção ao nº 1, uma vez que, à primeira vista, poder-se-á entender que neste está consagrada uma cláusula geral e naquele esta é excepcionada.
São três as principais posições doutrinárias em Portugal sobre a interpretação deste preceito.
Para o Prof.Vieira de Almeida, o Artº 95 nº 2 consagra aspectos objectivos.
Isto significa que o juiz pode trazer para o processo factos novos sendo que a “questão principal a resolver no processo e, em qualquer caso… a da ilegitimidade jurídica do acto impugnado e não a lesão de um direito substantivo do particular…”.
Na sua obra “A Justiça Administrativa – Lições”, o Prof. Vieira de Almeida aponta para o facto de o juiz, nos termos do nº 2 do Artº 95 ter “de conhecer dos vícios invocados no processo, e além disso dever averiguar oficiosamente a existência de ilegitimidades do acto impugnado, em clara derrogação do princípio da limitação do juiz pela causa de pedir”.
O Prof. Mário Aroso de Almeida defende uma posição intermédia entre a defendida pelo Prof. Vieira de Almeida e a defendida pelo Prof. Vasco Pereira da Silva.
Entende que, no nº 2 do preceito em análise “está em causa a identificação, no episódio da vida que foi trazido a juízo, de ilegalidades diversas daquelas que foram identificadas pelo autor. É, pois, do ponto de vista da ampliação do objecto do processo de impugnação que a solução normativa deve ser encarada, com o alcance de permitir o alargamento dos limites objectivos do caso julgado: quanto mais o número de vícios que o tribunal identifique por sua iniciativa, maior, na realidade, a extensão das preclusões que da sentença se projectarão sobre o ulterior exercício do poder por parte da Administração”.
Por seu turno o Prof. Vasco Pereira da Silva entende que o nº 2 não excepciona a previsão do nº 1 do Artº 95.
O que consubstancia o papel do juiz deverá ser reger-se por uma abordagem do processo na sua integralidade, equilibrando nos pratos da balança, quer as ilegalidades formais quer as ilegalidades substantivas.
Assim, deverá o juiz qualificar juridicamente os factos e identificar sem mais delongas as ilegalidades materiais, formais e orgânicas.
O juiz, não pode, à luz deste análise, ser ao memo tempo juiz e parte. Não deve por isso interpretar-se este preceito no sentido de permitir ao juiz trazer factos novos ao processo sob pena de estarmos a misturar o poder/direito das partes e o papel do juiz.
È desta forma que o Prof. Vasco Pereira da Silva entende o nº 2 do Artº 95 – como um corolário da natureza dos processos de plena jurisdição fruto da Reforma da Justiça Administrativa, sendo ainda uma exigência que o legislador fez questão de consagrar para o direito pelo contraditório fosse respeitado.
Bibliografia:
José Carlos Vieira de Andrade – A Justiça Administrativa (Lições) – 9ª edição – Almedina.
Mário Aroso de Almeida – O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos – 4ª edição - Almedina
Vasco Pereira da Silva – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – 2ª edição – actualizada – Almedina
Comentário ao Tema 4
Patologia: Dupla personalidade – Acção Administrativa Comum ou Acção Administrativa Especial?
Na sequência e como consequência de uma Reforma do Contencioso Administrativo, temos um novo sistema, onde coexistem dois meios processuais principais para proceder em juízo: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial. Mas não será esta dicotomia cara ao Contencioso Administrativo? Que terapêutica prescrever a quem passou a adolescência no divã da psicanálise tentando lidar com os traumas da sua infância difícil e particularmente traumática?
Definitivamente o paciente ainda sofre de uma crise existencial fruto dos traumas recalcados do passado, contudo o legislador na sua mais recente reforma esforçou-se para lhe minimizar os sintomas negativos.
Mas para lidar com a dupla personalidade é preciso saber o que se dizem ser, senão vejamos: a acção administrativa comum, vem regulada nos artºs 37º e ss do CPTA e tem como objecto os litígios do âmbito da jurisdição administrativa que não estejam especialmente regulados no código ou em legislação avulsa, ou seja que não sigam a acção administrativa especial. Mas quem é a acção administrativa especial? É a acção comum no novo Processo Administrativo porque a dita Comum, ela sim é Especial no novo Processo Administrativo. A acção administrativa especial vem regulada no artº 46º e ss do CPTA e tem por objecto a impugnação de actos administrativos, pretensões frustradas pela omissão ilegal de actos administrativos, bem como condenação pela actuação negativa da Administração.
Havendo cumulação de pedidos aos quais podem corresponder diferentes formas de processo, aplica-se a acção administrativa especial como decorre do artº 5º.1 CPTA, daqui a origem da dupla personalidade, porque isto conduz a que a acção administrativa que se reconhece e denomina especial, se vê obrigada a converter em comum obedecendo a tramitação específica.
No âmbito destas duas figuras é admissível apresentar junto dos tribunais administrativos, os pedidos destinados à tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos, conforme artº 2º CPTA.
Do exposto decorre que entre as duas figuras há alguma permeabilidade, graças à amplitude da possibilidade de cumulação de pedidos quer numa quer noutra acção.
Da reforma do Contencioso Administrativo resulta que qualquer iniciativa processual dos administrados é bem vinda, pelo que uma breve crítica se poderá efectuar no sentido em que podemos chegar a excessos no âmbito do processo ou mesmo da acção administrativa, havendo que precisar que a necessidade da tutela está no interesse processual per si, ao que não pode ser alheio o tipo de acção, sendo que a uma certa acção corresponde um interesse processual, sendo que o seu uso abusivo ou desaquado choca com a ideia consagrada constitucionalmente de todos os administrados terem direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo, como decorre do artº 20º.4 e 5 CRP.
Rosa Pitacas