Contencioso Administrativo e Tributário

PI Simulação

2009-12-18T01:01:00.003Z

P.E.F. nº 158958633347
Exmo. Senhor
Doutor Juiz de Direito do
Tribunal Administrativo e Fiscal de
Sitio Nenhum

AUTO-BETÃO, LDA, pessoa colectiva n.º 505 689 325, com sede na Rua João dos Santos, lote 15, 1º andar, direito, em Lisboa, vêm intentar contra:

INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL (IEP), pessoa colectiva nº 508 936 741, com sede na Av. Liberdade, nº 47, em Guimarães

E

PAISAGENS DE ALCATRÃO, S.A., pessoa colectiva nº 502 633 843, com sede na Rua dos Marqueses, nº 28 – C, em Lisboa.

Uma Providência Cautelar de suspensão imediata das obras da auto-estrada A 5401
Uma Acção de Simples Apreciação da Validade do Contrato de Administrativo de Empreitada e Concessão à empresa Paisagens de Alcatrão, S.A.
Uma Acção Principal de Impugnação do acto administrativo de Adjudicação.

Nos termos e com os seguintes fundamentos:

I – Questão Prévia

Da Cumulação de Pedidos

1º
A acção de simples apreciação de validade do contrato Administrativo vem prevista no art. 37º, nº 2, al. h) do C.P.T.A., seguindo a forma de acção administrativa comum.

2º
A acção principal de impugnação do acto administrativo de adjudicação vem prevista no art. 46º, nº 2 al. a) do C.P.T.A., seguindo a forma de acção administrativa especial. Determina-se desde já, que este acto de adjudicação é impugnável pelo art. 51º, nº1 do CPTA, visto ser um acto inserido num procedimento administrativo, com eficácia externa, que produziu uma lesão à posição substantiva da Auto-Betão, Lda, no concurso público.

3º
Esta cumulação entre diferentes formas de processo é possível pelos termos do art. 4º e do 47º, nº 2 al. a) do C.P.T.A.

4º
Sendo que, seguirão a forma de acção administrativa especial como determina o art. 5º, nº 1 do C.P.T.A.

Da Apensação

5º
A providência cautelar urgente tem tramitação autónoma em relação ao processo principal, pelo art. 113º, nº 2 do C.P.T.A..

6º
Não obstante e até pela finalidade da sua função – assegurar a utilidade da sentença do processo principal, visto a acção administrativa especial não suspender a eficácia do acto de adjudicação, nos termos do art. 50º, nº2 do C.P.T.A. - ela poderá ser solicitada juntamente com a petição inicial do processo principal, conforme o disposto no art. 114º, nº 1, al. b) do C.P.T.A.

II – Dos factos

7.º
No dia 15 de Setembro de 2009 foi celebrado um contrato público de empreitada e de concessão da Auto- Estrada A 5401, “Para Sítio Nenhum”, entre o IEP e a empresa Paisagens de Alcatrão, S.A., sem este ser sobre a forma escrita sem ter sido antecedido por audiência prévia após relatório preliminar.

8.º
No dia 15 de Outubro, o Tribunal de Contas, após fiscalização prévia considerou o contrato de empreitada e de concessão inválidos com fundamento em vícios de forma e materiais, resultando na não concessão do Visto Prévio.

9.º
Na sentença proferida pelo Tribunal de Contas invocou a nulidade do contrato no âmbito do art. 44º, nº3 al. a) da Lei nº98/97, de 26 de Agosto.

10.º
Na sentença, atribuiu ao contrato de empreitada e de concessão vícios materiais, sendo eles, a mudança de requisitos no meio do concurso público, o que provocou uma clara desvantagem para a Auto-Betão, Lda em favor das Paisagens de Alcatrão, S.A.,

11º
e o aumento do preço estabelecido após o contrato de adjudicação, modificando as versões finais das propostas.

12.º
No entanto e apesar da posição do Tribunal de Contas, o Instituto de Estradas de Portugal, e a empresa construtora “Paisagens de Alcatrão”, recusaram-se ao cumprimento da decisão do tribunal.

13º
Alegando para esse efeito que a não concessão do Visto Prévio pelo Tribunal de Contas “não tem qualquer alcance prático, pois apenas dificulta os pagamentos, não impedindo que as obras continuem a decorrer com toda a normalidade”.
14º
Tendo as obras prosseguido até à data de hoje.

III - Do Direito

15º
Pelo art. 4º, nº 1 al. e) do ETAF é atribuída à jurisdição administrativa os litígios que tenham como pedido questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à validade de contratos que sejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, tais como:

16.º
O Contrato de Empreitada, que é caracterizado como um contrato oneroso que tenha por objecto quer a execução quer, conjuntamente, a concepção e a execução de uma obra pública, nos termos do art. 343º, nº 1 CCP.

17.º
E o Contrato de Concessão de Obras Publicas previsto no art. 407º, nº1 do CCP, sendo uma subsecção do contrato de empreitada, e caracterizado como o contrato pelo qual o co -contratante se obriga à execução ou à concepção e execução de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um determinado período, à respectiva exploração, e, se assim estipulado, o direito ao pagamento de um preço.

18.º
O autor Auto-Betão. Lda tem legitimidade activa para propor esta acção de apreciação da validade do contrato no âmbito do art.9º, nº1 e do art. 40º, nº1 al. e)do CPTA, pois foi um dos concorrentes preteridos no âmbito do concurso público que tinha diferentes termos de adjudicação dos que agora são consagrados no clausulado dos mencionados contratos; tendo também legitimidade para impugnar o acto de adjudicação pelo já referido 9º, nº 1 e pelo 55º, nº1, al. a), pois através das manobras evasivas que advieram deste concurso e da consequente adjudicação ele foi lesado nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

19º
Quanto á legitimidade passiva, os dois Réus podem ser demandados em conjunto pelo art. 10º, nº 1 e nº 7 do CPTA., pois estamos perante uma pessoa colectiva pública a IEP e a empresa Paisagens de Alcatrão, S.A. que é um concessionário do contrato aqui a ser discutido.

20.º
Quanto aos vícios de forma, o Tribunal de Contas como já referido fundamentou a sua sentença com a existência dos mesmos, sendo estes a falta de forma legal exigida e a falta de audiência prévia exigida nos concursos públicos.

21º
A forma legal exigida para o contrato de empreitada e concessão de obras públicas, está prevista no art. 94º do CCP, sendo que é sempre exigível, na falta de outra disposição, sendo que a violação deste disposto leva à nulidade do acto como prevê o art. 133º, nº 2 al. f) do CPA.

22º
A audiência prévia nos concursos públicos após o relatório preliminar é exigida no âmbito destes contratos pelo art. 147º que remete para o art. 123º, nº1 ambos do CCP, que sendo um elemento essencial ao procedimento do concurso público por não ser derrogáveis em nenhum caso, seria também ele nulo pelo art. 133º, nº1 do CPA.

23º
Os vícios materiais apresentados na sentença foram a mudança de requisitos a meio do concurso público e o aumento do preço da empreitada após adjudicação, alterando a propostas finais.

24º
A mudança de requisitos a meio do concurso público viola o art. 132º do CCP, sendo que é um desrespeito às regras da concorrência falseando-a nos termos do art. 132º, nº 4 in fine à contrario do CCP.

25º
O aumento do preço da empreitada após adjudicação viola o art. 121º do CCP, que se aplica ao concurso público mediante a remissão do art. 151º CCP, pois não pode haver uma alteração das propostas finais após a entrega das versões finais.

26º
Ambos os vícios materiais podem-se considerar actos nulos pelo art. 133º, nº2, al. d) do CPA, pois violam o conteúdo essencial do princípio da igualdade dos concorrentes que apresentam as suas propostas no concurso público.

27º
A providencia cautelar vem, nos termos indicados no art. 112º, nº2 al. a) CPTA, suspender a eficácia do contrato afim de impedir que a actividade administrativa ilegal produza efeitos.

28º
Esta providência conservatória vem nos termos do art. 120º, nº1, al. b) CPTA, tentar, se for deferida, com que não resultem prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Autor visa assegurar no processo principal. Sendo que tem também como fundamento a seu favor a al. a) do mesmo art. do CPTA, pois estamos perante uma manifesta ilegalidade do acto, pois como já se arguiu acima o contrato tem vários fundamentos de nulidade.

29º
Dito isto, requerer-se que esta providência seja deferida, pois tem os requisitos preenchidos.

30º
Independentemente da fundamentação quanto ao deferimento da providência cautelar, o mero requerimento da mesma, determina que a Administração, como indica o art. 128º, nº1 do CPTA, não possa prosseguir com a execução do contrato de empreitada da Auto-estrada em questão.

Nestes Termos e nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de V. Ex.ª, deverão os presentes pedidos ser recebidos e, por via disso:

a) deverão suspender-se desde já a eficácia do contrato de empreitada e de concessão da obra pública em questão;
b) deverá ser considerado o contrato inválido, por todos os vícios acima apresentados;
c) e consequentemente deverá o acto de adjudicação ser considerado nulo.

VALOR: € 6.888.075,00 (seis milhões oitocentos e oitenta e oito mil e setenta e cinco euros)

JUNTA: Procuração, 11 documentos, cópias, duplicados legais e talão comprovativo do pagamento da taxa de justiça devida.

P.S- Todos os dados constantes desta Petição Inicial não correspondem a nenhum caso veridico, foram todos elaborados pelas alunas:
Laura Avillez nº 14831 subturma 2
Carmen Silva nº 16544 subturma 2
Cátia Delgado nº 13396 subturma 2

Comentário ao tema 6

2009-12-17T20:26:00.002Z

Sendo a cumulação aparente aquela cumulação em não existe, nos pedidos apresentados à tutela judicial, mais de que uma mesma utilidade económica (utilidade essa que existe, como afirma Teixeira de Sousa em cadernos de Justiça Administrativa, pág 37, na generalidade dos casos tratados no contencioso administrativo), portanto, aquela da qual o autor “não aufere benefícios distintos para cada um dos pedidos” (T. de Sousa CJA). Nessas situações, existirá uma relação de prejudicialidade entre os pedidos, sendo possível transformação o pedido prejudicial numa causa de pedir do pedido dependente (segundo aquilo que entendi do já citado texto de T. de Sousa).

Recorrendo a conceitos do Processo Civil (vd. Artº 273 nº 2 in fine CPC), penso que poderíamos dizer que há apenas uma utilidade económica sempre que os pedidos “secundários” (aqueles que são cumulados, ou melhor, os pedidos dependentes) sejam um desenvolvimento ou uma consequência do pedido “primário” (aquele ao qual se cumula, pedido prejudicial).

Exemplos referidos por T. Sousa:

Pedido de anulação de um acto com pedido de reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, ou com pedido de condenação à pratica do acto devido.

Assim sendo, a afirmação em análise é correcta (até certo ponto, deixando de o ser através de uma interpretação teleológica, proposta pelo Prof Vasco Pereira da Silva), na medida em que, visando o contencioso administrativo ser um meio de tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos privados (vd. Artº 268 nºs 3 e 4 da CRP), e até de entidades publicas (vd artº 10 nº 6), não pode, à primeira vista, deixar de parecer estranho a necessiadade de elaboração de vários pedidos “distintos”, quando eles juntos não conseguem conceder ao particular beneficiários diversos daqueles que obteria se consegui-se a procedência de cada um deles separadamente.

Vasco Pereira da Silva (“O Contencioso Administrativo no Divã...”) refere que tal situação se deve ao facto do CPTA, no artº 47 (e a meu ver em todos os artigos aonde se exemplificam os tipos de pedidos que podem ser efectuados) ter um fim pedagógico, pretendendo (da interpretação que fiz de tal afirmação), afastar o “traumas de infância” do contencioso de anulações através da demonstração de que com o novo contencioso se pretende realmente tutelar de forma efectiva os mais diversos tipos de pretensões contra a administração, através de sentenças que fazem força de caso julgado para além da mera imposição à administração de se abster de reproduzir novo acto com o mesmo conteúdo.

Com isso, no entanto, continua-se, (a meu ver, aparentemente) a permitir acções, no processo declarativo, de mera anulação, que são uma forma desadequada de tutela (conclusão que, afinal, foi a base para a mudança de um contencioso de mera anulação, para um de plena jurisdição), sempre que o actoestá a ser ou já foi completamente executado (como faz notar Vasco P. da Silva), na medida que a sentença favorável à parte que impugnou tal acto, não vai afectar os efeitos que o este já produziu, tendo apenas como consequência a sua eliminação, sem efeitos retroactivos, da ordem jurídica (isso, claro está, quanto aos actos anuláveis, pois os nulos, salvo nos casos dos processos urgentes, onde existe divergência doutrinária, podem ser impugnados a todo o tempo e não produzem quaisquer efeitos).

Tendo em conta a proposta de interpretação actualista e teleológica feita por Vasco P. Silva, no sentido de que só fará sentido admitir tal possibilidade nos casos em que não seja possível em situações onde haja falta de elementos para definir o objecto de um pedido condenatório, neste caso a efectuar no processo executivo (vd. 662 nº 2 CPC, disposição subsidiariamente aplicável ao caso por força do artº 1º), e, tendo também em conta, que as partes devem abster-se de diligências inúteis ou dilatórias, e tendo, por fim, em conta a finalidade última do contencioso administrativo que é o de conceder tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos (e não de conceder um meio de afronta ou vingança contra a administração), deve-se, sempre que existir apenas um pedido de impugnação de uma acto já executado ou em execução, entender que a parte pretende, na verdade, que o que se pretende com tal pedido é a “imediata e plena reconstituição da legalidade do actuou situação objecto do litígio, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, se for caso disso, a partir do termo do prazo da execução da decisão” (como já acontece no contencioso tributário onde já foram ultrapassados os “traumas da infância difícil” do contencioso administrativo vd. artº 100 LGT).

Leonel Pires (subturma 3)

COMENTÁRIO AO TEMA 7

2009-12-17T16:41:00.000Z

COMENTÁRIO AO TEMA 7
Hugo Amaral Silva Santos aluno n.º 14891 turma 2
O tema em apreço versa a problemática da necessidade de impugnação administrativa prévia para se poder proceder a impugnação judicial do acto administrativo.
Antes da vigência do actual CPTA já o Sr Professor Doutor Vasco Pereira da Silva defendia a inscontitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário, designadamente, por violação do artigo 268. º, n.º 4 da CRP, fundamentando esta sua posição em vários argumentos que em síntese se fundavam:
Na inadmissibilidade do recurso contencioso sem recurso hierárquico prévio ser uma verdadeira negação do direito fundamental aí ínsito.
Violação do princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça por fazer depender o acesso à justiça em face da utilização ou não de uma garantia administrativa que teria de ser facultativa.
Na redução do prazo de impugnação de actos administrativos, em virtude do... ’’ efeito preclusivo da decisão administrativa ’’ que constava no anterior código de procedimento administrativo que ao impor 30 dias de prazo para o recurso hierárquico excluía a possibilidade de recurso contencioso, se não cumprido o prazo de 30 dias do mencionado recurso hierárquico. O que nalguns casos podia ser manifestamente insuficiente, acabando por ter o efeito prático de denegar a possibilidade de recurso judicial
Esta posição do Sr Professor Vasco Pereira da Silva não era, à data, sufragada pela maioria da doutrina e pela jurisprudência. Com a reforma do processo administrativo esta questão veio a ser afastada de forma expressa e inequívoca nas palavra do Sr Professor atrás mencionado na razão directa em que o artigo 51 / 1 do CPTA dispõe que : ... qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa....
O CPTA dispõe ainda no sentido de ser possível ao particular, não obstante ter impugnado administrativamente um acto administrativo, vir concomitantemente a impugná-lo judicialmente e ainda de requerer a adopção de medidas cautelares.
Em síntese o CPTA afasta a regra do recurso hierárquico necessário estabelecendo nos ternos da CRP um regime jurídico que permite o imediato acesso aos tribunais. Outros ilustres professores designadamente O Sr. Professor Mário Aroso de Almeida e ainda o Sr Professor Vieira de Andrade vêm defendendo que, não obstante anuírem que o CPTA afasta a regra do recurso administrativo necessário, mas existindo lei especial que dispusesse no sentido de exigir tal desiderato, o CPTA não revogava essas disposições especiais, mantendo-se, sempre que lei especial o determine, a necessidade de recurso administrativo prévio. Esta posição é sustentada ainda por alguma jurisprudência, que, aparentemente, continua a julgar com base em premissas decorrentes do anterior regime legal. Com efeito, a falta de disposição expressa que revogasse toda e qualquer menção em lei especial, vigente no passado, anterior à reforma do CPTA ,que previsse o recurso administrativo como necessário, obrigaria a que naqueles casos fosse imperativo o recurso administrativo como condição prévia para o recurso contencioso.
Defende o Sr. Professor Mário Aroso de Almeida que as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa nos casos em que lei especial, por opção expressa e deliberada do legislador, este a considere justificada (autor citado na obra: O novo regime do P. nos T.A ).
O signatário, com a devida vénia, comunga da opinião expressa pelo Sr Professor regente da disciplina. Assim, fará sentido exigir o recurso administrativo se este não faz qualquer efeito do ponto de vista contencioso ? A faculdade de impugnar administrativamente é um direito do impugnante que pode usar livremente no exercício do seu livre arbítrio, já que, como se viu anteriormente, essa impugnação administrativa pode até ser usada de forma concomitante com o recurso contencioso.
Além disto, justificar esta dupla necessidade com a existência de regras especiais anteriores à alteração legislativa ocorrida no processo administrativo carece de fundamento. Estas normas, alegadamente, especiais, não eram mais que a repetição da regra geral anteriormente vigente no código de processo administrativo, não eram, assim, verdadeiras regras especais já naquela época.
O Sr Professor Vasco Pereira da Silva acrescenta ainda que as normas especiais vigentes que contrariam a regar geral hoje insíta no CPTA se encontram caducadas por falta de objecto.
Acresce ainda o facto de se antes era já possível fazer um juízo de inconstitucionalidade agora esses argumento ganha foros de evidência.
Hugo Amaral Silva Santos aluno n.º 14891 turma 2

Bibiliografia
Além das obras citadas no texto do Sr Prof. Mário Aroso de Almeida
O contencioso administrativo no divã da Psicanálise - Sr Prof. Vasco Pereira da Silva, Almedina 2ª edição, 2008

Dualidade vs Unidade no Contencioso Contratual da Função Administrativa

2009-12-17T15:37:00.003Z

A dicotomia contrato administrativo/contrato de direito privado da Administração teve origem no período da "infância difícil" do Contencioso Administrativo,na fase do "pecado original",em que os tribunais administrativos tinham como objectivo proteger a Administração,funcionando como órgãos administrativos especiais,fase na qual os "actos de poder público" estavam isentos do controlo judicial exercido pelos tribunais administrativos.

Num primeiro momento,os "privilégios de foro" da Administração disseram apenas respeito aos actos administrativos,situação que não demorou muito tempo,na medida em que,cedo se entendeu que os contratos administrativos deveriam ser submetidos a um tribunal especial.Surge assim o contrato administrativo de tipo francês,correspondente aos "privilégios exorbitantes" da Administração,estabelecendo-se um novo fundamento substantivo,de natureza material,que vem justificar a aplicação de um regime excepcional decorrente da "especialidade do foro".

Assim,estava estabelecida uma divisão entre "contratos administrativos",os quais correspondiam ao exercício de "privilégios exorbitantes" da Administração,que exigiam um regime jurídico específico,enquanto que do outro lado se situam os contratos de direito privado da Administração,em que as autoridades administrativas actuavam como simples privados,despindo as suas vestes de autoridade,cujo regime jurídico aplicável era o regime comum a qualquer contrato.

Por seu lado,esta divisão apresentava consequências substantivas e processuais.De um ponto de vista substantivo ,havia um regime jurídico "especial"(de direito público") para os contratos administrativos e um regime "comum"(de direito privado") para os restantes contratos em que a Administração interviesse.De um ponto de vista processual,esta divisão implicava que os litígios referentes à interpretação,validade ou execução de contratos administrativos fossem da competência dos tribunais administrativos,enquanto que os contratos de direito privado da Administração eram da competência dos tribunais comuns.

No entanto,o fenómeno de "europeização" veio aproximar as formas contratuais no exercíco da função administrativa,decorrente do conceito francês de "contrato administrativo" ter sido relativizado em comparação com o "contrato de direito público" alemão.Assim,a construção europeia de um "mercado comum" e de uma "união económica e monetária" implicou a existência de regras comuns em matéria de contratação administrativa.Surgem múltiplas fontes de Direito Administrativo Europeu,que ao priveligiarem a forma da Directiva,estabelecem um regime comum da contratação pública,tanto ao nível substantivo como ao nível processual.

Por seu lado,do ponto de vista do Contencioso nacional,o contencioso pré-contratual surge regulado nos art.100º e ss,como processo urgente,consagrando um contencioso de plena jurisdição relativo aos litígios emergentes das relações contratuais administrativas,tanto pela via da acção comum como da acção especial.

De um ponto vista da "europeização",para além de uma "integração vertical",referente á aplicabilidade das fontes comunitárias nas ordens jurídicas nacionais de cada um dos Estados Membros,verifica-se também uma "integração horizontal" no sentido da convergência das administrações nacionais para um determinado modelo.

No Contencioso nacional,o fenómeno da "europeização" manisfestou-se primeiro na legislação relativa aos procedimentos pré-contratuais,e depois,na legislação do contencioso administrativo,eliminando a categoria dos contratos administrativos(art.4ºnº1 e) e f) CPTA).É também de referir o actual Código da Contratação Pública (D.lnº18/2008) ,o qual se encontra a meio-caminho entre a adopção de um conceito genérico de "contrato público",em sentido europeu, e a manutenção da dualidade originária.

Por outro lado,com a Reforma do Contencioso Administrativo pirtuguês,procedeu-se ao alargamento do âmbito da jurisdição administrativa ao universo das relações jurídicas administrativas e fiscais(art.212º nº3 CRP) e estabeleceu-se a consagração da unidade jurisdicional no que respeita ao controlo de toda a actividade contratual da Administração.Assim,o art.4º ETAF estabeleceu uma cláusula geral de longo alcance e uma exemplificação muito extensa,consagrando a competência dos tribunais administrativos e fiscais para o julgamento de todas as relações jurídicas correspondentes ao exercício da função administrativa.Como é fácil de constatar,o acto adm. entrou em crise,não permitindo abranger a integralidade do relacionamento da Administração com os particulares,e a relação jurídica administrativa passa a ser o critério de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa,permitindo abranger tanto as ligações dos privados com as autoridades administrativas como as relações que estas estabelecem entre si.

Por seu lado,é também de realçar que a diversidade de "critérios de qualificação" da natureza da relação adoptados pelo ETAF demonstra a consagração de uma noção ampla e aberta da relação jurídica administrativa,permitindo abranger todos os litígios ocorridos na actuacão da prossecução de fins públicos,como é típico nas novas relações da Administração Prestadora e Infra-Estrutural.

Bibliografia:

-O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise-prof.Vasco Pereira da Silva

-Justiça Administrativa-prof.Vieira de Andrade

Luís Esteves nº14546

Um feliz Natal para todos!

2009-12-17T04:01:00.001Z

Comentário ao tema 7
O CPTA permite a impugnação de qualquer acto administrativo com eficácia externa, mesmo que inserido num procedimento administrativo; abandona-se, assim, o tradicional conceito de definitividade como pressuposto de impugnabilidade de acto administrativo. Quanto a esta consequência da reforma de 2004 parece não haver quem discorde. E de unanimidade se trata, também, no caso da afirmação contida na primeira parte do texto submetido a comentário: “Nem o diploma preambular, nem o CPTA, tomam posição expressa (sublinhado meu) quanto às múltiplas disposições legais avulsas que prevêem mecanismos de impugnação administrativa necessária”. Porque, habitualmente, as questões de direito provocam, na doutrina, divergências sérias e fundamentadas (querelas doutrinais artificiais, que as há, não cabem neste comentário) é digno de registo depararmos com afirmações de Professores de Direito (personalidades que importam nesta hermenêutica arte) que não mereçam contestação dos seus pares.
Mas, à unanimidade na constatação de inexistência de posição expressa na matéria em apreço, corresponde diversidade interpretativa quanto às consequências, não para o contencioso administrativo em si, mas para os cidadãos:
1. Para o Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida – que podemos considerar o intérprete vencedor da reforma administrativa de 2004, já que a esmagadora maioria da jurisprudência alinha com as posições doutrinárias do ilustre professor – o CPTA «não tem (…) o alcance de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, disposições que só poderiam desaparecer mediante disposição expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas». Assim, conclui o ilustre professor, «As decisões administrativas continuam (…) sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada».
Portanto, o ilustre professor entende que continuam em vigor as disposições de direito substantivo que, em leis avulsas, prevêem mecanismos de impugnação administrativa necessária e, além disso, admite que o legislador ordinário venha a consagrar, após a entrada em vigor do CPTA, normas que estabeleçam o recurso hierárquico necessário para efeitos de impugnação contenciosa.
2. O Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva não acompanha a interpretação minimalista do Prof. Doutor Mário A Almeida e entende mesmo que tal posição contraria a Constituição da República Portuguesa e o regime jurídico consagrado no CPTA. O Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva, depois de provar que a única razão de ser da exigência do recurso hierárquico necessário era a de permitir o acesso ao juiz, perante a não exigência desse pressuposto processual de impugnação de actos administrativos no actual Código de Processo, conclui que a «exigência de recurso hierárquico em normas avulsas deixa de ter consequências contenciosas, pelo que se deve considerar que (pelo menos nessa parte) tais normas caducam, pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam. Caducidade esta, por falta de objecto, que acresceria ao fenómeno (…) de caducidade decorrente da inconstitucionalidade da exigência do recurso hierárquico necessário (por violação do conteúdo essencial do direito à tutela plena e efectiva, assim como dos princípios da divisão de poderes e da descentralização)».
E vai mais longe este ilustre professor: apenas a título de hipótese académica, e absurda, admite que o legislador ordinário venha, contra o sistema jurídico no seu todo, consagrar soluções ilógicas perante as soluções da reforma de 2004, além de inconstitucionais, pois a criação dessas “garantias administrativas necessárias desnecessárias” não teria qualquer efeito útil porque desprovida de consequências contenciosas.
Para os cidadãos, a favor e em nome dos quais se efectuou a reforma do contencioso administrativo, não é indiferente o regime, tanto pelo maior ou menor grau de complexidade como por questões de certeza e segurança jurídicas. Mas, o que se lhes apresenta incompreensível, é que o legislador não tenha conseguido realizar o devido juízo de prognose no sentido de antecipar qualquer das interpretações possíveis (as maioritárias, com breves referências acima, centradas nas posições dos Professores citados, e outras, minoritárias e não esboçadas neste comentário) daí retirando as devidas consequências, nomeadamente a de que era necessária pronúncia expressa, preferencialmente no diploma preambular ao CPTA, sobre as exigências de recurso hierárquico necessário em vigor e a opção legislativa para o futuro nessa matéria.
Recorde-se que a impugnação administrativa tem ou não efeito suspensivo de eficácia do acto administrativo impugnado, conforme seja necessária ou facultativa, de acordo com o art.º 170.º do Código do Procedimento Administrativo. E, se importa ao particular pleno acesso à justiça administrativa, também lhe interessa a capacidade de impugnação administrativa junto dos órgãos da Administração Pública, não só por ser gracioso o mecanismo, mas essencialmente porque constitui instrumento mais próximo e célere e constitui mais uma instância onde poderá tentar fazer valer os seus direitos.
Um sistema em que, independentemente das posições doutrinárias sobre a (des)necessidade de recursos hierárquicos necessários, o efeito suspensivo da impugnação do acto não é uniforme, é um sistema que oferece insuficiente segurança jurídica.
Os regimes jurídicos do procedimento administrativo e do processo administrativo necessitam de rápida compatibilização que permita satisfazer todos os interesses em jogo, nomeadamente:
o Do particular, garantindo-lhe pleno acesso à impugnação administrativa sem que isso constitua óbice de acesso ao tribunal, desde que verificados os pressupostos processuais;
o Da Administração que, sem prejuízo de satisfazer as pretensões do particular pondo fim ao litígio, teria oportunidade sucessiva de cumprir a legalidade e o interesse público;
o Do bom funcionamento do sistema que ofereceria maior susceptibilidade de resolução administrativa, tornando-o mais eficaz;
A maior probabilidade de prosseguir tais objectivos atingir-se-ia, na minha perspectiva, com a revogação expressa de todas as disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário – sem prejuízo de sua consagração especial, atentos os princípios da unidade na acção administrativa (art.º 267., n.º 2 CRP), da legalidade administrativa (art.º 266º, n.º 2 CRP) e da repartição eficiente dos poderes públicos – e atribuição de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas, com possibilidade revogação quando o autor do acto sustente fundamentadamente que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público.
João Pedrosa N.º 16421

Breve comentário ao tema 3

2009-12-17T02:39:00.002Z

Na concepção clássica de direito administrativo o particular era considerado "um mero objecto do poder soberano", sendo assim, um "administrado" pelo que não podia ser considerado parte processual, não era assim reconhecido como detentor de quaisquer direitos pelo que não podia de forma alguma ser parte processual. Assim, numa concepção clássica do direito administrativo, inspirada sobretudo no modelo francês o contencioso era objectivo, ou seja, servia apenas para verificar a legalidade dos actos administrativos. A posição do particular no processo era de um mero objecto, estava em juízo para colaborar com o Tribunal na defesa da legalidade e do interesse público, não sendo detentor de direitos subjectivos não tinha qualquer interesse na causa, não fazendo sentido considerar a existência de qualquer relação jurídica entre a administração e o administrado, ou se por mero acaso a mesma fosse admitida sê-lo-ia na perspectiva da subordinação do particular a uma verdadeira relação de poder, (da administração para com o administrado).

Não só ao particular era negado o conceito de parte como à própria administração era negado o mesmo conceito, ela intervinha em juízo também como colaboradora do tribunal para o ajudar na verificação da legalidade e do interesse público, assim ao não existir a justaposição de interesses em que alguém imparcial (o juiz) arbitrava a resolução dos mesmos não fazia sentido a existência de partes. Aliás, por isso mesmo, e citando-o, dizia o Prof. Marcello Caetano ""o interesse da administração é o mesmo que o do Tribunal, está interessado no cumprimento preciso, inteligente, adequado, oportuno da lei".

Com o advento da Constituição de 1976 integrando os Tribunais Adminisrativos no Poder Judicial bem como com as posteriores revisões constitucionais, e a consequente adaptação da legislação ordinária, modificou-se essa visão até aí instituída.

Actualmente resulta, de forma indubitável, da lei, por exemplo logo do artº 6º do CPTA que o contencioso administrativo é um processo de partes onde prima a igualdade efectiva das mesmas tanto quanto ao exercício de faculdades, usando os mesmos meios de prova (inclisivé a prova testemunhal - artº 118º do CPTA), encontrando-se ainda no mesmo plano quanto à aplicação de cominações e sanções processuais, incluindo a eventual condenação por litigância de má-fé. Ultapassando, assim o legislador, o "trauma da infância difícil" da promiscuidade entre Tribunal e Administração e quase impossibilidade de execução de sentenças administrativas onde a sua efectivação era um ónus da administração, para uma dirimição de interesses contrapostos, com a consequante subjectivação das partes, portadoras agora de uma igualdade de armas, (ex. artºs 83º e 84º do CPTA, nomeadamente a importância do nº 4 do artº 84º do CPTA no respeitante ao poder sancionatório do juiz relativamente ao incumprimento da administração), estando agora sujeitos às mesmas sanções e princípios (V. artº 8º do CPTA).

Inês Madaleno - 3956 - subturma 3

LEGITIMIDADE ACTIVA NAS ACÇÕES DE CONDENAÇÃO À PRÁTICA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

2009-12-17T02:21:00.008Z

O tema é regulado no artigo 68º, que se refere a cinco categorias de pessoas e entidades legitimadas a pedir a condenação da Administração à prática de actos administrativos ilegalmente recusados ou omitidos.
Em primeiro lugar, tem legitimidade para pedir essa condenação quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão do acto ilegalmente recusado ou omitido, cfr. o nº 1, alínea a) do preceito.
Ao contrário do que sucede no domínio da impugnação de actos administrativos, não se trata da mera invocação, pelo autor, da titularidade de um mero interesse directo e pessoal. A dedução do pedido de condenação da Administração à prática de um acto administrativo só está ao acesso de quem tenha direito ou, pelo menos, um interesse legalmente protegido à emissão de um acto que foi ilegalmente recusado ou omitido.
Para pedir essa condenação é necessário que estejam reunidos os pressupostos do artigo 67.º n.º, ou seja, na base da dedução do pedido de condenação tem, de estar a prévia apresentação de um requerimento que tenha constituído a Administração no dever de decidir e, portanto, a legiti-midade do autor para apresentar esse requerimento. Só nesse caso existe, com efeito, uma situação de omissão ou recusa juridicamente relevante, para o efeito de permitir, nos termos daquele preceito, a dedução de um pedido de condenação, dirigido contra a Administração.
Os pedidos de condenação da Administração à prática de actos administrativos têm, pois, uma carga de tutela subjectiva, de protecção de direitos ou interesses individuais, muito superior à que corresponde aos pedidos de anulação ou de declaração de nulidade de actos administrativos, que o CPTA, no seguimento da tradição do contencioso administrativo de tipo francês, continua a colocar ao acesso de um mais amplo leque de potenciais interessados, sendo que, os actos administrativos de conteúdo positivo ten-dem a ser potencialmente lesivos de um maior número de pessoas e a suscitar necessidades acrescidas de controlo, do ponto de vista da tutela da própria legalidade objectiva, do que os actos administrativos de indeferimento, que se limitam a recusar a introdução de certas modificações na ordem jurídica.
A exemplo do que sucede, por força do artigo 55º, nº 1, alínea c), no domínio da impugnação de actos administrativos, o CPTA também reconhece legitimidade para pedir a condenação à prática de actos administrativos às pessoas colectivas públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender de acordo com artigo 68º, nº 1, alínea b).
O CPTA também reconhece legitimidade ao Ministério Público para pedir a condenação da Administração à prática de actos administrativos cfr.artigo 68º, nº 1, alínea c). Ao contrário, porém, do que sucede no domínio da impugnação de actos administrativos, a acção pública não intervém neste domínio sem quaisquer limitações, com o genérico propósito de defender a legalidade democrática e promover a realização do interesse público” (artigo 51º do ETAF).
Em primeiro lugar, o Código pressupõe que o Ministério Público não possui o poder genérico de apresentar requerimentos que constituam a Administração no dever de decidir e não pretende conferir-lhe um tal poder. Por conseguinte, ele circunscreve o âmbito do exercício da acção pública às situações de omissão ilegal em que o dever de praticar o acto administrativo resulte directamente da lei, sem depender da eventual apresentação de um requerimento para que se constitua na esfera do órgão competente. O exercício da acção pública neste domínio não está, pois, dependente da prévia apresentação, por parte do Ministério Público, de um requerimento dirigido ao órgão competente para agir e do subsequente esgotamento de um prazo.
A actuação do Ministério Público, no domínio da condenação da Administração à prática de actos administrativos, não pode, dirigir-se apenas a assegurar o cumprimento da lei, mas tem em vista a defesa de valores constitucionalmente protegidos. Confirma-se aqui que o Código não atribui aos mecanismos de reacção contra a omissão ilegal de actos administrativos a mesma função de tutela da legalidade objectiva que associa à impugnação de actos administrativos de conteúdo positivo.
O artigo 68º, nº 1, alínea d), confirma, por último, a legitimidade das pessoas e entidades mencionadas no nº 2 do artigo 9º para pedir a condenação da Administração à prática de actos administrativos cuja recusa ou omissão ponha em causa os valores referidos nesse preceito. A exemplo do que sucede com o artigo 55º, nº 1, alínea f), também neste caso a remissão não vale na parte em que se refere ao Ministério Público, na medida em que a legitimidade do Ministério Público para impugnar actos administrativos já resulta do artigo 68º, nº 1, alínea c) e com um âmbito mais alargado, conforme as situações do artigo 9º, nº 2.

Manuel Rodrigues

Aluno N.º16417 sub-turma 1/Noite

Comentário tema 2

2009-12-17T01:32:00.002Z

"Os Tribunais administrativos são os tribunais comuns em matéria administrativa"

Segundo o artigo 212º da Constituição (CRP) compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.
Este preceito, introduzido com a reforma de 1989, vem estabelecer o critério de delimitação do âmbito material da jurisdição administrativa.
A Jurisdição administrativa está hoje justificada com toda a complexidade e vastidão das relações jurídicas que são disciplinadas pelo direito Administrativo. A complexidade é justificada maior interpenetração dos domínios público e privado. O próprio Estado de Direito democrático faz dos sujeitos privados titulares de direitos e interesses dignos de tutela jurídica perante os poderes públicos, gerando com isto uma forte pressão sobre a Justiça. É a ela que cada vez se exige cada vez mais uma tutela mais eficaz contra as actuações ilegítimas dos poderes públicos.
Embora falemos de uma forma de intervenção do poder judicial nos poderes públicos, esta não deve ultrapassar certos limites, não deve por os tribunais a administrar, mas sim a julgar a conformidade da actuação dos poderes públicos com as regras e os princípios de Direito a que eles se encontram obrigados, fazendo desta forma prevalecer o Direito sobre as eventuais condutas ilegítimas dos poderes públicos.
Deve por isso assegurar-se a efectiva especialização dos juízes administrativos, justificando por si só esta especialização uma verdadeira separação de jurisdições, que evite acima de tudo a diluição destes juízes no universo dos juízes dos tribunais judiciais, que não carecem de qualquer especialização. A especialização nada mais é do que a reserva para uma jurisdição própria a incumbência de administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes de relações jurídicas administrativas.
Mas que relações jurídicas administrativas são estas? São as relações de Direito Administrativo que se regem por normas de Direito Administrativo, uma vez que os litígios que envolvem entidades públicas que sejam resolvidos não aplicando normas de Direito Administrativo são submetidos aos tribunais judiciais.
Podemos assim verificar que existem na nossa ordem jurídica duas ordens de tribunais judiciais, duas jurisdições separadas reguladas pela Constituição nos artigos 210º e 211º, no caso dos tribunais judiciais, e no artigo 212º, sobre os tribunais administrativos.
Os tribunais administrativos e fiscais, tem mesmo um Estatuto próprio (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Ficais -ETAF) aprovado em 2002, que explica uma especialização dos juízes de jurisdição administrativa e fiscal, afastando-os do corpo dos juízes dos tribunais judiciais.
Mas esta separação nem sempre existiu, derivando de uma evolução que ocorreu na própria legislação ordinária, e que culminou com a revisão constitucional de 1989. Em 1974 começam os Tribunais administrativos e fiscais a se afastar dos tribunais judiciais, sendo colocados na dependência do Ministério da Justiça, acabando com o seu estatuto, até então, de órgãos administrativos independentes, passando a ser verdadeiros tribunais ao lado dos tribunais judiciais, embora tenha apenas sido em 1984 aprovado o seu estatuto próprio. É esse Estatuto que marca a separação entre tribunais que julgam a matéria administrativa e fiscal dos que julgam a matéria cível e criminal.
Nesse estatuto encontrasse presente o critério distintivo que gerará na revisão constitucional de 1989, afastando os tribunais administrativos dos judiciais, atribuindo-lhe competência própria em matéria de administração da justiça, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas e fiscais.
É a partir da revisão constitucional de 1989 que passa a ser constitucionalmente obrigatória a existência de jurisdição administrativa e fiscal, surgindo o artigo 212º.
Semelhante ao que encontramos nos tribunais judiciais, também os tribunais administrativos e fiscais se encontram organizados em 3 níveis, os tribunais de primeira instância (tribunais de circulo), os tribunais centrais administrativos e no topo encontramos o Supremo Tribunal administrativo. Todos estão regulados no ETAF.
Segundo o artigo 212º da constituição, no seu número 3, sabemos que compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais. Mas este artigo veio também gerar uma questão acerca da reserva material absoluta de jurisdição atribuída aos tribunais administrativos e fiscais, que impedisse que fosse atribuída aos tribunais judiciais o poder de dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.
Ai a doutrina, embora dividida, faz prevalecer que esta não é uma reserva absoluta de competência, possibilitando que, pontualmente, estes conflitos de relações jurídicas administrativas podem ser atribuídos aos tribunais judiciais, mas devendo sempre ter em atenção o núcleo essencial caracterizador de cada uma das jurisdições.
Esta solução é efectivamente a mais acertada e justificada para a leitura do preceito, uma vez que a rede de tribunais administrativos e fiscais não é suficientemente alargada e dotada de recursos humanos necessários para dar a resposta adequada em certos domínios, devendo por isso dse atribuir aos tribunais judiciais o poder se julgar litígios de natureza administrativa.
No entanto, é também justificada a atribuição de todos os litígios em zona de fronteira em que as questões colocadas são predominantemente de natureza administrativa, mas havendo dúvidas de qualificação ou zonas de intersecção entre as matérias administrativas e as restantes, aos tribunais administrativos, justificado por várias alíneas do artigo 4º do ETAF.
Assim como os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal, por força do artigo 211º da constituição, podemos também dizer que os tribunais administrativos e fiscais são os tribunais comuns em matéria administrativa e fiscal. São estes que julgam as questões em matéria administrativa e fiscal, e mesmo não estando atribuída por lei a qualquer jurisdição, é a própria matéria da questão que encaminha ou para os tribunais judiciais, no caso de matéria cível ou criminal, ou para os tribunais administrativos e fiscais, no caso de matéria administrativa ou fiscal. Afastasse desta forma, em questões de matéria administrativa e fiscal, o preceituado no número 1 do artigo 211º que atribuía aos tribunais judiciais jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais, uma vez que esta está atribuída na sua globalidade, pelo 212º, numero 3 à ordem jurisdicional administrativa.
Os tribunais administrativos julgam, em princípio, todas as questões de direito administrativo. Mas não tem que ser necessariamente assim. Temos um núcleo essencial ou domínio típico da justiça administrativa. Neste núcleo essencial os tribunais comuns podem tocar, mas não podem nunca esvaziar este núcleo essência ou domínio típico. Se a lei for omissa, e se a questão for de direito administrativo, então deve ser resolvida pelos Tribunais Administrativos porque eles são os tribunais comuns em matéria administrativa.

Rosa Encarnação
subturma 1/noite - nº 16850

2009-12-17T01:31:00.001Z

Tema # 1

“ [...] o Contencioso Administrativo, muito mais do que «uma “invenção liberal”, determinada pelo princípio da separação de poderes», é uma «herança do Antigo Regime» [...]”
Vasco Pereira da Silva

O Contencioso Administrativo surge com a Revolução Francesa. Administrar e julgar eram tarefas que se confundiam . A época liberal dá relevo a concepções de índole objectivista, sendo estas, efectivamente, a pedra angular da origem histórica do Direito Administrativo.

O Direito Administrativo aparece inicialmente como um privilégio de foro da Administração. O objectivo do “velho” contencioso fundamenta-se num sistema de garantias em prol dos poderes públicos, assente na separação de poderes.

A criação de uma jurisdição administrativa própria que, retira aos tribunais comuns a resolução dos litígios jurídico-administrativos, sustenta-se na ideia de que “julgar a Administração ainda é administrar” e baseia-se na desconfiança dos revolucionários franceses contra os tribunais comuns, não tendo, por isso, qualquer intuito garantístico.

Neste sentido, em nome do princípio da separação de poderes, implementa-se um sistema assente na promiscuidade entre o poder administrativo e o poder judicial, ou seja, os órgãos da Administração julgam-se a si próprios, assegurando em primeiro plano a primazia da Administração como Poder do Estado e não a protecção dos particulares que, são considerados súbditos ou administrados, não lhes sendo reconhecidos direitos, perante a Administração, tendo nomeadamente, o dever de colaborar com a Justiça.

A autonomia do Direito Administrativo consagra-se com o triste caso de Agnés Blanco – uma criança atropelada por um vagão de um serviço público (de tabaco) – em que, perante um conflito negativo de jurisdições – tanto o tribunal de Bordéus como o Conselho de Estado se declaram incompetentes, para julgar a referida causa – o Tribunal de conflitos é chamado a decidir.

A leitura da sentença tem contornos incongruentes, na medida em que, o Tribunal de Conflitos vem dizer que a competência para decidir cabia à ordem administrativa, resolvendo o conflito de jurisdições, contudo, o facto de estar em causa um serviço público, a indemnização a ser atribuída não podia ser regulada pelo direito aplicável às relações entre particulares, ou seja, a solução seria a criação de um “direito especial” para a Administração, adquirindo esta um “estatuto de privilégio”.

Neste sentido, a justiça foi a denegação de um direito de indemnização aos pais da criança.

Os acontecimentos supra referidos, serviram de inspiração ao nosso sistema de justiça administrativa que, assenta historicamente na ideia da separação de poderes, de origem francesa, rejeitando, por incompatibilidade com o referido princípio, a hipótese dos tribunais judiciais julgarem os comportamentos da administração pública.

É com base na separação de poderes que surge a dualidade de jurisdições; a jurisdição administrativa, que se destina à revisão da legalidade de decisões da administração pública, sendo a própria, a solucionar os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas e a jurisdição comum, que tem a seu cargo dirimir os litígios entre particulares.

Desta forma, o modelo da Administração Pública do Estado Liberal, é um modelo autoritário, em que a Administração se encontra investida de “imperium”, tendo legitimidade para aplicar e executar a lei através de actos unilaterais coactivos, ou seja, é a Administração que ordena, proíbe, autoriza, concede e sanciona.

A centralização neste modelo de acto administrativo é determinante para que, a jurisdição administrativa se oriente na direcção de uma Administração Agressiva.

Assim, é a doutrina do século XIX e do início do século XX que teorizando o conceito de acto administrativo, faz dele a figura central da “dogmática do Estado de Direito”. Tendo em conta a relevante construção jurídica, quanto ao acto administrativo, importa salientar nomes como Maurice Hauriou, Professor de Direito em Toulouse – 1856/1929 – e, Otto Mayer, jurista alemão – 1846/1924.

Hauriou assemelha o acto administrativo ao negócio jurídico, adoptando uma noção ampla do mesmo, dando contudo, ênfase à decisão executória, na medida em que, entende o autor, esta característica é a manifestação máxima do poder administrativo, ou seja, advém de prerrogativas de execução – direitos do poder público – que se excedem quando comparadas ao direito comum, dado que o privilégio da acção oficiosa, obtida através do procedimento da decisão executória, permite à Administração pública exercer os seus direitos através de um procedimento extra-judicial, rápido e vantajoso.

Com uma construção jurídica diferente, Mayer advoga que, o acto administrativo se assemelha à sentença judicial e, neste sentido ambos representam “o modo como o poder público se torna eficaz”, definindo esse poder como uma “manifestação da Administração autoritária que determina qual o direito aplicável ao súbdito no caso concreto”. Mayer, defende então que, tanto a execução coactiva do acto administrativo, como a da sentença, dependem directamente da qualidade do “poder público”.

A evolução do Contencioso Administrativo, segue paulatinamente, o sentido da sua jurisdicionalização, ou seja, se na sua génese está agrilhoado à Administração, aos poucos vai-se libertando, adquirindo a natureza de uma jurisdição autónoma. O percurso do Contencioso Administrativo, acompanha a instauração do modelo de Estado Social de Direito – iniciado ainda na transição do estado liberal para o Social, finais do século XIX e começo do século XX – consolidando-se com a efectivação do Estado-Providência que, se desenvolve num contexto de devastação europeia, devido às duas grandes guerras mundiais do século XX.

Atente-se que em Portugal, o regime político, autoritário e corporativista instituído, após a Revolução Nacional de 28 de Maio de 1926, designado por Estado Novo, propende à adopção da concepção autoritária, que na esteira das construções jurídicas de Hauriou e Mayer, exerce influência nas orientações constitucionais de 1933.

Cabe ao Professor Marcello Caetano, enquanto pensador científico, a função de redigir, particularmente, a legislação sobre o contencioso administrativo, nomeadamente o Código Administrativo de 1936/40, a Lei Orgânica (1956) e, o Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo (1957). Consagra-se então, na nossa legislação administrativa e no Contencioso administrativo, o apadrinhamento do acto administrativo definitivo e executório, fundado na concepção clássica de matriz positivista, pelo Professor que, curiosamente, não renega algumas concepções jurídico-administrativa de origem liberal.

Sendo coerente, no contexto político, autoritário e corporativista, a aplicação do tipo de acto administrativo, com as características definitivas e executórias, o mesmo não se enquadra na realidade pós-Revolução, ou seja, não se entende como é que o legislador constitucional, mantém até 1989 a protecção constitucional do acto administrativo de forma definitiva e executória, tendo em conta que o afasta somente da Lei Fundamental, após a revisão de 89. Assim como, também não faz sentido nenhum, esta tipicidade de acto continuar a vigorar na legislação processual até 2004, mantendo as características da definitividade e da executoriedade, como recorribilidade dos actos administrativos.

Este incremento administrativo legal deve-se, possivelmente, a um enraizamento cultural, por parte dos nossos governantes, do conceito de Estado como elemento unificador do poder, que dá origem a tipos de regime autoritários ou políticos liberais.

O advento do Estado Social, transformou juridicamente o modelo de Justiça no Direito Administrativo, ou seja, o novo papel desempenhado pelos poderes públicos na vida da sociedade conduziu a um aumento quantitativo e qualitativo, das funções estaduais. A Administração, passa a ser Prestadora de bens e serviços que servem o interesse público, estabelecendo relações jurídicas duradouras entre os particulares e as autoridades públicas, tornando-se claro que ao poder e à liberdade é necessário acrescentar responsabilidade se, na verdade, se pretende atingir o aperfeiçoamento da sociedade.

Um dos grandes contributos do século XX para a compreensão e consciencialização da vida social e política reside no facto do Estado de Direito assentar numa ideia de equilíbrio entre poder/liberdade/responsabilidade. Estes conceitos emergentes da comunicação interligam a sociedade numa série de relações estreitas, através de proposições de dever cujo cumprimento funda o clima de confiança indispensável à concretização da paz social através da justiça, finalidades por excelência do Estado de Direito.

BIBLIOGRAFIA:

PEREIRA DA SILVA, V., O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Ed. Almedina, 2009

CAUPERS, João, “Introdução ao Direito Administrativo”, Ed. Âncora, 2007, 9ª edição

Maria Carlos Brito Silva - 17052

TEMA 8

2009-12-17T01:21:00.008Z

"A consagração de uma acção de condenação da Administração à prática de acto administrativo devido [...] constitui uma das principais manifestações da mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo"

Vasco Pereira da Silva

Na reforma do contenciosos admnistrativo foi abandonado o seu paradigma clássico mediante a substituição do modelo de recurso pelo de acção de plena jurisdição.

O tempo do recurso de anulação, que não era um recurso, parafraseando o Prof. Vasco Pereira da Silva, mas uma acção chamada de recurso por se tratar da primeira apreciação jurisdicional de um litígio emergente de uma relação jurídica administrativa e não de uma apreciação jurisdicional de segunda instância versando sobre uma decisão judicial que chegou ao seu termo, valendo a máxima segundo a qual “o recurso de anulação morreu, viva a acção administrativa”, quer por não haver hoje qualquer razão para colocar a autoridade administrativa e o tribunal no mesmo plano confundindo Administração e Justiça como sucedeu no “período do administrador-juiz”, quer como único pedido admissível de anulação dos actos administrativos em que os efeitos das sentenças dele decorrente eram de natureza meramente constitutiva.

A acção administrativa dita especial como acção comum do novo processo administrativo, agora como meio processual principal do contencioso administrativo veio tutelar alguns dos mais importantes direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas.

O âmbito de aplicação da acção administrativa especial substitui as vias contenciosas existentes antes da reforma, pelo menos os meios processuais mais importantes de justiça administrativa e foi além permitindo novos pedidos e correspondentes efeitos das sentenças, de modo a permitir a tutela mais completa e eficaz dos direitos dos particulares feitos valer através das respectivas vias contenciosas que tal como consta no art. 46 nº2 do CPTA:

a) Anulação de um acto administrativo legalmente devido
b) Condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido
c) Declaração de ilegalidade de normas regulamentares ilegais
d) Declaração de ilegalidade pela não emissão de regulamentos

Tutela essa consagrada pela admissibilidade generalizada de cumulação de pedidos materialmente conexos de acordo com a regra que decorre dos art. 4 nº1 e 47 nº1 do CPTA a qual é acompanhada de uma enumeração exemplificativa de pedidos cumuláveis com o de anulação do acto administrativo.

Realidade distinta do anterior “recurso de anulação” segundo o qual o tribunal apenas se podia limitar à anulação de actos administrativos pelo principio da separação de poderes entre Administração e o Tribunal que redundava na “confusão” entre julgar e administrar, assim como no equivoco de considerar que “condenar” a administração era a mesma coisa que “praticar actos em vez dela” ou que “substituir” a actuação da administração pela dos tribunais. O princípio só actuará se o tribunal praticar actos em vez da Administração ou invadir o domínio das escolhas remetidas por lei para a responsabilidade da Administração no domínio da discricionariedade administrativa, pois condenar a Administração à prática de actos administrativos devidos decorrentes da preterição de poderes legais vinculados corresponde à tarefa de julgar.

Ocorreu, sem dúvida, a mudança do paradigma processual, decorrente da passagem de recurso de anulação para a acção de impugnação que é o mesmo que dizer do modelo do contencioso de recurso de “mera anulação” para o de acção de “plena jurisdição”.

Acção administrativa especial na sua modalidade de anulação, permite não apenas a apreciação judicial do acto administrativo, mas de toda a relação jurídica controvertida, mediante a admissibilidade de todos os pedidos necessários à tutela dos direitos dos particulares.

Bibliografia:

VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª Ed. Almedina, 2009

Ana Cristina Castanheira aluna nº 17059 sub turma 1

Comentário ao tema 1

2009-12-17T00:53:00.002Z

Desde 1989, que os Tribunais Administrativos e Fiscais constituem, por decisão constitucional, uma categoria própria de tribunais, separados dos ditos "tribunais judiciais" (artº 209 nº 1, alínea b)), formando uma hierarquia cujo órgão superior é o Supremo Tribunal Administrativao artº 212 nº 1.

A organização dos tribunais administrativos, por razões históricas, estava sujeita a um regime especial (que prendiam-se com o papel específico dos tribunais superiores e, em especial, do STA), que não tinha paralelo ao regime dos tribunais comuns:

- Os tribunais administativos não tinham alçada (artº 10º do antigo ETAF), de modo que o valor dos processos não influía sobre a possibilidadde de serem conhecidos, em primeira instância ou em recurso, pelo TCA ou pelo STA;

- Quando em 1996 passaram de dois para três os níveis de jurisdição, continuou a haver apenas duas instâncias normais de decisão para cada processo, funcionando uma como instância de recurso (artº 103 da LPTA);

- tanto o TCA como o STA também decidiam em primeira instância um conjunto relevante de questões, e não conheciam só do direito, mas da matéria de facto, não apenas nessas condições primárias, ms ainda em recurso de sentenças dos tribunais administrativos de círculo ( artºs 21º e 39º do ETAF e 110º alínea c) da LPTA, apesar do STA ser um tribunal supremo.

Mas com a reforma de 2002 este quadro altera-se radicalmente:

- Os tribunais administrativos passaram a ter alçada, fixada em função da alçada dos tribunais judiciais artº 6 do ETAF, da qual depende em princípio a admissibilidade de recurso jurisdicional das sentenças, artº 142º do CPTA;

- A regra é a do duplo grau de jurisdição, mas, para além dos limites decorrentes da alçada, admite-se o triplo grau artº 24º nº 2 do ETAF e artº 150º do CPTA;

- Os casos em que o STA e o TCA funcionam como primeira instância é reduzido dráticamente, artºs 24º, 37º e 44º do ETAF e conhecem matéria de facto.

Deste modo, o regime da organização da jurisdição administrativa aproxima-se fortemente da figura da "pirâmide de base alargada" que corresponde ao regime tradicional típico da organização dos tribunais judiciais, e em tudo o que não esteja especialmente previsto, são subsidiariamente aplicáveis aos tribunais administrativos e fiscais as disposições relativas aos tribunais judiciais, com as devidas adaptações.

Francisca Pereira Maiato, aluna nº 15015, subt 3

TEMA 2

2009-12-17T00:29:00.002Z

O art. 1º do ETAF estabelece uma cláusula geral de jurisdição administrativa, delimitando o âmbito da jurisdição administrativa aos litígios emergentes das relações jurídico administrativas.
Também o o 212º3 CRP vai no mesmo sentido, ao estabelecer o âmbito regra, segundo o qual, os litígios emergentes das relações jurídico administrativas pertencem aos tribunais administrativos.
No entanto, coloca-se a questão de se saber se o 213º3 da CRP consagra uma reserva material absoluta de jurisdição, ou não. As opiniões doutrinárias dividiram-se quanto ao sentido da norma constitucional mencionada.
Certos autores, entendem que da CRP resulta uma reserva, no sentido de que o legislador não pode atribuir aos tribunais judiciais litigios materialmente administrativos.
Outros, admitem a remissão para a jurisdição comum de questões emergentes de relações jurídicas administrativas, mais concretamente sempre que estejam em causa direitos fundamentais dos sujeitos. Com isto, pretende-se assegurar uma maior efectividade da tutela conferida ao particular dada a insuficiência de tribunais jrisdicionalmente administrativos para fazer face às necessidades concretas.
Segundo o Prof. Vieira de Andrade, a posição mais sensata, também sufragada pelo STA, seria o entendimento de que o 212º3 CRP não consagra um imperativo strito, contendo uma proibição absoluta da recorribilidade aos tribunais comuns.

Assim, a interpratação do 212º3 CRP, deve ser a de que os Tribunais Administrativos sejam os tribunais comuns da função administrativa.

TEMA 7

2009-12-17T00:24:00.000Z

TEMA 7

Antes da reforma, previa-se apenas a possibilidade de impugnar actos administrativos definitivos e executórios, mas deixa de se fazer qualquer referência a estes requisitos.
Esta circunstância gerou uma querela doutrinária que a jurisprudência resolveu no sentido de considerar que o legislador ordinário continuava a poder recorrer a estas qualificações.
A Definitividade horizontal, tinha a ver com o facto de se tratar de um acto final, conclusivo de um procedimento. Deixava, assim, de fora todos os actos situados antes do acto decisório final.
A Definitividade vertical, significa que os actos passem por quem, em cada momento, ocupasse o lugar de topo da hierarquia em que se integra o autor daquele acto.

Bom, o recurso hierárquico necessário terá (teria) então, como pressuposto a recorribilidade do acto para o superior.
Neste momento, encontra-se acolhida na lei (51º CPTA) a possibilidade de impugnação de qualquer acto administrativo com eficácia externa susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (é este o critério actual; em vez de actos definitivos e executórios, o contencioso passa a ter por objecto a lesão dos particulares).
Por outro lado, o interessado afastado de um procedimento que não impugne o acto que o afastou não fica impedido de impugnar o acto final. Ou seja, o particular pode impugnar uma decisão inicial, intermédia, ou final.
Nos termos do 51º3 CPTA nada impede o particular de impugnar apenas a decisão final (a qual vai englobar as decisões iniciais e intermédias).

Por isso, o Prof. Sérvulo Correia diz que por o recurso hierárquico necessário ter sido completamente banido do CPTA, o qual não lhe faz qualquer referência e, por isso, se tais designações aparecerem em leis especiais têm de se considerar revogadas por inconstitucionalidade, já que o que existe é a impugnabilidade de actos lesivos.
Afinal, quando se estabelecia que o recurso hierárquico era necessário, a tutela jurisdicional efectiva não estava acautelada.
Também o Prof. Vasco Pereira da Silva diz que a revogação da suposta regra geral, deve implicar automaticamente a revogação todas as normas que prevejam o recurso hierárquico necessário por falta de objecto (pois tratam dum requisito de impugnabilidade que já não existe).
Pese embora, estes entendimentos, segundo Mário Aroso e Freitas do Amaral, se a regra geral do recurso hierárquico necessário foi revogada, nada impede que possa haver regras em diplomas especiais a prever essa exigência do recurso para o superior hierárquico antes de se ir para o contencioso.
Também para o STA, estas regras continuam a vigorar, e enquanto regras especiais prevalecem sobre a regra geral.

O problema do recurso hierárquico necessário tinha a ver com o facto do prazo para a impugnação só começar com a decisão do superior, e por isso, se se perdesse o prazo para este recurso hierárquico necessário já não se poderia recorrer.
Mas no 59º4 e 5 CPTA actuais, o legislador não está a pensar em recursos hierárquicos necessários.
O art. 59º4 CPTA, suspende o decurso do prazo de impugnação contenciosa em caso de impugnação administrativa; no caso do recurso hierárquico necessário, que antes era a regra, o que se suspendia era a eficácia do acto (170º CPA) e não o prazo de impugnação. O art. 59º/5 do CPTA dá-nos a solução para esta falta de suspensão de eficácia ao permitir impugnar judicialmente o acto objecto de impugnação administrativa, requerendo as providências cautelares que forem consideradas necessárias.

Portanto, parece-me que se a definição de recurso hierárquico necessário do CPA diz que “é aquele que é insusceptível de recurso contencioso”, mas se todos os actos são passíveis de recurso contencioso, então este não faz sentido.

Comentário ao tema 9

2009-12-17T00:17:00.004Z

“Pode dizer-se que o art.º 71º é a pedra do novo instituto da condenação à prática de actos administrativos.”

No domínio do direito administrativo a ideia de responsabilizar o estado pelos seus actos era desconhecida antes de inícios do séc. XIX.
Foram três os principais factores que determinaram a evolução no sentido da responsabilização do estado:
- a consolidação e aprofundamento do principio da legalidade;
- os reflexos da concepções organicistas no enquadramento jurídico da relação entre o estado e o funcionário, imputabilidade aos entes públicos dos danos emergentes dos actos ilegais praticados pelos seus funcionários.
- o alargamento da intervenção económica social e cultural do estado.
Actualmente o órgão administrativo tem sempre o dever de tomar uma decisão, se bem que nem sempre tenha o dever de decidir favoravelmente o pedido do interessado. O orgão competente tem o dever de decidir tomando uma decisão que respeite todas as vinculações absolutas (formas, formalidades, fins), concretizando as vinculações tendenciais com respeito pelos princípios constitucionais condutores da actividade administrativa. É isto, que é legalmente devido pela Administração Publica e somente isto o tribunal pode sindicar. Assim há que considerar qual a extensão dos poderes de pronuncia de que dispõe o tribunal, sendo que não se pode intrometer no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes discricionários por parte da Administração. Só deste modo se assegura o respeito pelo princípio da separação e interdependência de poderes, por força do qual aos tribunais administrativos só cumpre dizer e aplicar o Direito, tal como ele resulta das normas e princípios jurídicos que vinculam a Administração (cfr. artigo 3º, nº 1). Do mesmo postulado resulta, entretanto, o imperativo de que o tribunal deve dizer e aplicar o Direito, em toda a extensão com que as normas e os princípios jurídicos sejam chamados a intervir para dirimir os litígios jurídico-administrativos e, portanto, que ao tribunal cumpre determinar todas “as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”. O art.º 71º estabelece que se distingam diferentes tipos de situações possíveis, consoante o grau de concretização com que o dever de actuar da Administração resulte das normas jurídicas aplicáveis, averiguando o que deve o tribunal considerar devido, em cada caso concreto.
Os processos de condenação à prática de actos administrativos não têm todos a mesma configuração, nem conduzem todos à emissão de pronúncias judiciais com idêntico alcance. Como resulta do artº 71, não é, só nos casos de estrita vinculação legal, que o processo se pode dirigir ou conduzir à condenação da Administração à prática de actos administrativos com um conteúdo determinado. Essa condenação também pode ter lugar nas situações em que, embora a lei confira, em abstracto, à Administração certos poderes de conformação do conteúdo do acto, a verdade é que, no caso concreto, se deve, objectivamente, reconhecer que só lhe resta praticar um acto com um determinado conteúdo.

Felicidade Silva

Sub turma 1 - nº 16755

AS ORIGENS DA JUSTIÇA ADMINISTRATIVA

2009-12-16T22:49:00.000Z

“[...] o Contencioso Administrativo, muito mais do que «uma “invenção liberal”, determinada pelo princípio da separação de poderes», é uma «herança do Antigo Regime» [...]”

AS ORIGENS DA JUSTIÇA ADMINISTRATIVA

Perante a afirmação de que o Contencioso Administrativo é, do ponto de vista histórico, uma síntese entre dois modelos – o modelo do Ancien Régime (tese) e o modelo liberal (antítese) –, impõe-se proceder a uma breve contextualização para que possamos compreender as suas dores de nascimento.
Em França, naquela época, o processo judicial em matéria administrativa era inexistente, sendo que os tribunais continuaram, mesmo após a revolução, nas mãos da antiga nobreza, que encabeçava a resistência à implantação do novo regime. Perante este cenário, com a Revolução surgiu legislação no sentido de impedir as intromissões dos tribunais comuns no domínio da Administração. Por outro lado, o sistema francês traduz um afastamento do seu modelo original: o sistema britânico. A diferença essencial entre os dois sistemas reside no conceito de Estado, o qual terá uma importância decisiva em toda a génese do sistema francês. No sistema britânico, pelo contrário, opera um conceito análogo – a Coroa, que abarca toda a organização administrativa, existindo uma relação de independência entre esta e o Parlamento. Neste sistema os Tribunais são entidades autónomas.
Com a Revolução Francesa, assiste-se à colisão de duas concepções ideológicas distintas: a concepção ditatorial, representada pelas ideias de MAQUIAVEL, BODIN, HOBBES e ROUSSEAU (devendo-se a estes dois últimos a teorização do elemento democrático) e a concepção liberal, encabeçada por LOCKE e MONTESQUIEU. A grande novidade subjacente à Revolução foi o princípio da separação de poderes, sendo que o modo como este foi interpretado propiciou a inclusão da função jurisdicional na função administrativa. Por outras palavras, tal interpretação terá sido influenciada pelo conceito de Estado vigente no sistema francês àquela data e pela consequente dificuldade em conceber a submissão do Estado aos próprios tribunais.
Em termos práticos, a influência subjacente a esta interpretação da teoria da separação dos poderes deve-se à própria conjuntura herdada do Ancien Régime. É que, antes do triunfo da Revolução, os tribunais detinham um importante papel na luta contra a concentração do poder real através dos institutos do direito de registo (veto do tribunal em relação às decisões régias), por um lado e das censuras (instrumentos de controlo das decisões administrativas), por outro. Os juízes eram, portanto, activistas no processo político, na defesa das pretensões da nobreza na luta contra a concentração régia do poder. Como consequência desta conjuntura, os revolucionários receavam que o controlo da Administração pelos tribunais comuns pudesse por em causa a nova ordem estabelecida.
Por conseguinte, o Contencioso Administrativo não é uma “invenção liberal” derivada do princípio da separação de poderes, inserindo-se, pelo contrário, na linha de continuidade entre o Ancien Régime e o Estado Liberal. Aliás, o próprio Contencioso Administrativo do Estado Liberal detinha elementos inspirados nas instituições do Ancien Régime, como é o caso do Conselho de Estado (antigo Conselho do Rei), que tinha sido criado com o objectivo de facilitar a concentração e a centralização do poder real mediante o afastamento, pela via de recurso, das resistências dos tribunais à actuação das autoridades administrativas e, bem assim, as técnicas e os instrumentos jurídicos do modelo anterior permaneceram após a Revolução, tendo sido aperfeiçoados.

BIBLIOGRAFIA:
PEREIRA DA SILVA, V., Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Ed. Almedina, 2003
PEREIRA DA SILVA, V., O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Ed. Almedina, 2009

João Valbom Baptista - 15930

2009-12-16T22:47:00.001Z

INTERESSE EM AGIR

Na esteira do Acórdão nº 04704/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, de 29 Janeiro 2009, «a legitimidade processual depende de um interesse em demandar que se exprime pela utilidade derivada da procedência da acção (...) e da circunstância de o interessado efectivamente ser titular de um direito subjectivo ou de lhe ser conferida uma determinada posição jurídica, consubstanciada num interesse legalmente protegido». Existe, pois, uma relação de identidade entre o conceito de legitimidade activa e o de interesse processual, que se traduz, à partida, na exigência de necessidade, utilidade e adequação da propositura da ação judicial. Todavia, a adequação, em boa verdade, seria um requisito processual de validade objectivo intrínseco, respeitante ao mero formalismo processual – a falta de adequação não é passível de implicar a falta de interesse, pois este não pode ser confundido com um mero aspecto formal.
O art. 268º/4 da CRP, a partir da revisão constitucional de 1997, consagra como critério de impugnação de actos a sua lesividade, contrariamente ao que sucedia com o texto constitucional de 1989, em que o critério era a ilegalidade, numa orientação de pendor objectivista.
O CPTA trata do interesse processual nos artigos 9º/1 e 55º/1-a). A regra na al. a) do art. 55º/1 requer, para além da lesividade, que o interesse seja directo e pessoal. O critério da lesividade enquanto pressuposto do interesse em agir levanta sérias dúvidas, nomeadamente quando se trata da tutela de interesses difusos (cfr. art. 9º/2 do CPTA), uma vez que o conceito de lesividade perante interesses metaindividuais adquire uma crescente fluidez. Suponha-se, v. g., que um grupo de cidadãos vem impugnar um acto administrativo em matéria ambiental, representando a população afectada ou, num caso ainda mais elucidativo, um grupo de cidadãos impugna um acto administrativo também em matéria ambiental, mas com fundamento no princípio da responsabilidade intergeracional.
O especial melindre que o critério da lesividade implica pode, no entanto, ser elucidado em termos mais simples se olharmos para a impugnação dos vícios do acto. Pergunta-se se a ausência da lesividade impede o particular de impugnar um acto administrativo que padece de um vício? E, em caso afirmativo, qual a relevância (autónoma) do vício do acto ilegal?
Existe uma clivagem doutrinária no que toca à interpretação do art. 55º/1-a) do CTPA. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA sustenta dever ser adoptada uma visão mais objectivista. Assim sendo, não só é legítimo o autor que tem um direito a defender, como também o é aquele que tem um interesse legalmente protegido e que vê esse mesmo interesse ser prejudicado por um acto administrativo. VASCO PEREIRA DA SILVA, por sua vez, propugna uma solução subjectivista, afirmando que, para ser parte legítima, deve o autor ser titular de uma situação de vantagem, atribuída por um direito subjectivo, que é lesada ou susceptível de ser lesada com um acto administrativo, não se tutelando, segundo esta doutrina, meros interesses de facto.
Perante as dificuldades interpretativas deste normativo, defendo, todavia, um re-tratamento hermenêutico e valorativo da sua interpretação, nos seguintes termos:
i) a postura subjectivista na interpretação do art. 55º/1-a) não deve provocar uma subalternização do princípio da legalidade;
ii) adopte-se uma ou outra perspectiva, o direito de acesso à justiça administrativa e o princípio da tutela jurisdicional efectiva não devem ser postos em causa.

BIBLIOGRAFIA:
AROSO DE ALMEIDA, M., O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Ed. Almedina, 2007
COLAÇO ANTUNES, L. F., A reforma do contencioso administrativo : o último ano em Marienbad, Sciencia Iuridica, T.XLIX, 2000, n.283-285, p.53-67
PEREIRA DA SILVA, V., O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Ed. Almedina, 2009
VIEIRA DE ANDRADE, J. C., A Justiça Administrativa, Ed. Almedina, 2006

João Valbom Baptista - 15930

CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO VS ADMINISTRATIVO - Recensão crítico-comparativa sobre a definitividade enquanto pressuposto da recorribilidade em ambos

2009-12-16T22:34:00.010Z

DUARTE NUNO COSTA 16168 SUB-3 (usando o login de Guilherme Galante por não me conseguir registar em nome próprio!)

Tendo em conta a enfermidade “traumatico-freudiana” diagnosticada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva de que padecia além da infância do próprio contencioso administrativo português, com manifestações “virais” no que toca à sobejamente conhecida convulsão/manifestação disso mesmo, que representava o recurso hierárquico necessário, ao qual pela posologia de uma “sangria” pela navalha da inconstitucionalidade, o Professor consegue expurgar todas as consequências do direito fundamental de impugnação contenciosa dos actos administrativos, receitado o artigo 268.º, n.º4 da Constituição, desde que lesivos dos particulares, concluindo na autópsia, o nado morto que resulta agora das disposições legais que estabelecem o recurso hierarquico necessário. Congratule-se o proveitoso pós-recobro do legislador no sentido de determinar a impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, afastando expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário, artigo 51.º, n.º1 , do CPTA, sem garantias administrativas como condição necessária de acesso aos tribunais, cicatriz palpável da ferida agora sarada, desferida antes pela doutrina do “administrador-juiz”.

Observe-se agora o quadro-clínico do contencioso que para muitos autores é tido como uma verdadeira Eva arrancada da costela do Adão do contencioso administrativo (por todos, SALDANHA SANCHES), para outros mero filho bastardo, e que se quer pródigo arrependido (para que à “boa casa” administrativa retorne) que é o Contecioso Tributário. Todavia, pois que peca por tardio o seu grito do “ipiranga”, no que lhe toca, temos clara a opção do contencioso tributário entre reclamar e/ou impugnar, por uma interpretação “descomplexada” que o legislador fiscal faz da Constituição, não sendo assim necessário percorrer a “via sacra” reclamação-recurso hierárquico-tribunal. O fundamento da impugnação será “qualquer ilegalidade” (artigo 99.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, doravante CPPT), tal como para a reclamação, de modo a garantir a tutela jurisdicional, como preceitua a Constituição. De “amarras soltas” o contencioso tributário reage assim contra o ordenamento anterior em que o recurso directo aos tribunais ia “afunilando” para o particular, pela imposição de reclamações e recursos prévios, arrogando-se a Administração de discricionaridade técnica no que concernia aos conceitos fiscais, v.g. em matéria de quantificação. Hodiernamente, qualquer “errónea qualificação e quantificação dos rendimentos, lucros, valores patrimoniais e outros factos tributários” será fundamento de ilegalidade, balizada pela alínea a) do supra citado artigo 99.º CPPT. O contencioso tributário lança uma generosa rede aos particulares, assumindo-se o artigo em questão nas suas quatro alíneas como meramente exemplificativo, deixando margem a que qualquer ilegalidade possa ser suscitada.

Sem embargo, atente-se para os casos em que o contencioso tributário, desinibido de reaccionismos e complexos exacerbados contra relações à laia de incestuosas com o “administrador-juiz” (salvo o devido respeito pelo “fervor” de VASCO PEREIRA DA SILVA), prevê casos em que terá de haver reclamação, prévia ao recurso a tribunal. Assim, reza o art. 117.º CPPT, quando se trate de impugnação com base em erro na quantificação da matéria tributável ou nos pressupostos de aplicação de métodos indirectos. Veja-se o n.º1 do preceito que prevê a dependência de prévia apresentação do pedido de revisão da matéria tributável (com correspondência na Lei Geral Tributária quanto aos métodos indirectos). A razão de ser da exigência prende-se nestes casos com a pretensa maior celeridade da resposta, e pelo presuntivo argumento de que neste âmbito de questões, previsivelmente/possivelmente será dada razão ao contribuinte, alcançando-se a almejada e tão “na moda” celeridade da justiça, evitando-se sobrecarregar os tribunais (conseguida ironicamente pelo legislador através do que qualificamos serem “manobras de diversão”, pelo desviar das atenções dos próprios tribunais, evitando corrigir nuclear e internamente as causas da morosidade judicial, sem prejuízo das vantagens da brevidade proporcionadas ao contribuinte por esta “manobra”). Expressão deste sistema encontra-se no quarteto dos artigos 131.º, 132.º, 133.º e 134.º CPPT, acerca da impugnação dos actos de autoliquidação, substituição tributária, pagamentos por conta, e objecto da impugnação, respectivamente. Especificamente, quanto ao artigo 131.º, em que quanto a casos de erro na autoliquidação, “a impugnação será obrigatoriamente precedida de reclamação graciosa dirigida ao dirigente do órgão periférico regional da administração tributária”, a solução surge como perfeitamente lógica e natural, dado que se é o próprio sujeito passivo a admitir o seu erro, será mais que previsível e sem necessidade de recorrer a artes divinatórias, para intuitivamente concluir que a própria Administração lhe irá dar razão, tendencialmente sem obstar. O artigo 132.º, quanto à impugnação em caso de retenção na fonte, tenderá aplicar-se a situações em que o substituto tributário, que retém o imposto do substituído, entrega de forma errónea ao Fisco, maior quantia do que a que reteve, caso em que o artigo prevê previamente ao recurso a tribunal, a reclamação graciosa com o pedido de reembolso da quantia em excesso entregue. Finalmente, o artigo 133.º CPPT, referente à impugnação em caso de pagamento por conta, refere a susceptibilidade de impugnação do mesmo com fundamento em erro sobre os pressupostos da sua existência ou do seu quantitativo (n.º1) que requer prévia reclamação graciosa para o órgão periférico local da administração tributária competente (n.º2) (assinalando-se a crítica feita por inúmeros autores, por todos, ANA PAULA DOURADO, quanto à redacção confusa e deficiente do n.º1 do preceito, cuja conclusão da necessidade de reclamação graciosa se consegue apenas retirar da leitura do n.º2 do artigo).

Remeta-se ainda, e numa fase primeva, para a questão análoga no contencioso tributário, acerca da definitividade dos actos tributários, artigo 60.ºCPPT, (outro) pressuposto de recorribilidade do acto tributário: a definitividade material – para assumir que os actos de natureza tributária que fixam direitos dos contribuintes são, efectiva e defintivamente, definidores de situações jurídicas. E, como tal, reunidos que estejam os requisitos de definitividade horizontal e vertical (artigo 54.º CPPT), estes actos podem ser impugnados contenciosamente. O artigo 54.º CPPT (“Salvo quando forem imediatamente lesivos dos direitos do contribuinte ou disposição expressa em sentido diferente, não são susceptíveis de impugnação contenciosa os actos interlocutórios do procedimento, sem prejuízo de poder ser invocada na impugnação da decisão final qualquer ilegalidade anteriormente cometida”) consagra assim o Princípio da Impugnação unitária no contencioso tributário, pois que só haverá impugnação contenciosa do acto final do procedimento, que afecta imediatamente a esfera patrimonial do contribuinte, fixando a posição final da administração tributária perante este, definindo os seus direitos ou deveres. Nos procedimentos tributários que conduzem a um acto de liquidação de um tributo, a esfera jurídica dos interessados apenas é atingida por esse acto, e por isso, em regra, será ele, e apenas ele, o acto lesivo e contenciosamente impugnável: o acto impugnável será aquele que põe termo ao procedimento (salvo as excepções que o próprio artigo reconhece, a título excepcional e na medida em que seja imediatamente lesivo, ou perante previsão legal expressa, vg os artigos 86.º1 da LGT e 63.º7 e 10 CPPT). No confronto, e como é conhecido neste ponto da matéria, o CPTA, sobre esta matéria no seu artigo 51.º fixa o conceito de acto impugnável. Apelando ao conceito de acto destacável e ao critério da lesividade do acto, na base do princípio da impugnação unitária do contencioso tributário, o seu “primo” contencioso administrativo vai mais longe na noção de acto administrativo impugnável, como é testemunho a Exposiçao de Motivos do CPTA em que “deixa de se prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado”, afastando “definitivamente a definitividade horizontal” da noção de acto impugnável (na nossa expressão). Decisiva será para o CPTA a eficácia externa dos seus efeitos (“…a produção de efeitos externos, independentemente da respectiva eficácia”, na lição de VIEIRA DE ANDRADE).

Criticamente, e admitindo a especificidade do direito tributário e respectivo direito adjectivo, o CPPT, sem embargo das soluções inovadoras e mais conformes à Constituição do que o bloco legal que anteriormente regia o contencioso administrativo, obriga-nos numa análise mais atenta a concluir que perdeu agora terreno face ao CPTA, impondo-se uma mudança neste aspecto do regime (até porque a prática jurisprudencial em torno deste princípio de impugnação unitária tem-se revelado mais restritiva do que a própria norma!). No que toca também ao que nos propusemos expôr neste “post”, a definitividade vertical não é tratada em qualquer dos artigos, 54.º e 60.º CPPT, ou seja, da necessidade de que o acto tenha sido praticado pelo ocupante do patamar último da escala hierárquica para que possa dele ser deduzida impugnação contenciosa. Sem embargo, será de retirar do regime do recurso hierárquico, (maxime dos artigos 67.º1 CPPT e 80.º LGT), a par do regime da reclamação graciosa, (artigos 68.º a 67.º CPPT), que a impugnação administrativa dos actos tributários lato sensu é desnecessária, via de regra, para efeitos da sua impugnação contenciosa. Veja-se, e como já amplamente exposto supra, que os artigos 131.º a 134.º CPPT consagram na legislação processual tributária excepções, casos em que a impugnação administrativa prévia é requisito de recorribilidade judicial. Haverá que caracterizar o direito adjectivo (Direito Fiscal) e a sua exponencial privatização (transferência das tarefas declarativas e liquidatórias para o contribuinte, maxime a auto-liquidação, na lição de Direito Fiscal da Prof. ANA PAULA DOURADO), como responsáveis por esta excepcionação, justificando esta “administrativização” das decisões procedimentais, momento em que a Administração é convocada a decidir, e a partir do qual o contribuinte poderá assacar-lhe responsabilidade na sede judicial própria.

Dos artigos 51.º e 59.º, n.ºs 4 e 5 do CPTA decorre a regra da desnecessidade da impugnação administrativa prévia, estudado o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA. Porém, clarifica o co-autor da reforma, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o CPTA não tem “o alcance de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias”, no que passa cartão vermelho a Doutrina de VASCO PEREIRA DA SILVA.

O artigo 59.º, n.º 4 do CPTA estabelece que a “utilização de meios de impuganção administrativa suspende o prazo de impuganção contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal”, o que leva PAULO OTERO a usar a expressão “impugnação recomendável”. No contencioso tributário, tal efeito suspensivo apenas se verificará, no âmbito do recurso hierárquico, quando atribuído por lei, e no âmbito da reclamação graciosa, “quando for prestada garantia adequada (…), a requerimento do contribuinte a apresentar com a petição, no prazo de 10 dias após a notificação para o efeito pelo órgão periférico local competente”, artigo 69.º al. f) CPPT, o mesmo se diga quanto à reclamação genérica, artigo 66.º da Lei Geral Tributária.

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, 2005.

ALMEIDA, Mário Aroso de/AMARAL, Diogo Freitas do, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, 2000.

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa, 5ª edição, Almedina, 2004.

OTERO, Paulo, “Impugnações Administrativas, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 28, Julho/Agosto, 2001.

REBELO, Marta, “Breves considerações em torno da intimação para um comportamento em matéria tributária”, Fiscalidade, n.º17, Janeiro, 2004.

SANCHES, J.L. Saldanha, Manual de Direito Fiscal, 2ª edição, Coimbra Editora, 2002.

- “O contencioso tributário como contencioso de plena jurisdição”, Fiscalidade, n.º 7/8, Julho/Outubro, 2001.

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª edição, Almedina, 2009.

DUARTE NUNO COSTA 16168 SUB-3 (usando o login de Guilherme Galante por não me conseguir registar em nome próprio!)

2009-12-16T18:47:00.002Z

tema9

Relativamente a este tema,é importante começar por descrever em que consiste o processo administrativo contencioso.Este processo distingue-se do procedimento administrativo,este tradicionalmente designado como processo administrativo gracioso,para manter separado as duas figuras.
Quanto ao processo administrativo contencioso este trata da matéria referente a competências dos tribunais administrativos,e por conseguinte às actividades dos mesmos no controlo da legalidade actuaçao da administraçao.
Nesta ordem de ideias o processo contencioso administrativo refere-se apenas à funçao jurisdicional,visando a elaboraçao de uma sentença com pretensao de dirimir um conflito entre particulares e a administraçao,determinando-se se houve ou não violação da legalidade e do interesse público na actuação da administração.
A acção administrativa especial vem regulada no cpta no artigo46/1 que estabelece os processos que seguem a acção especial,prevendo-se no n/2 alinea c a condenação da administração à prática do acto devido,figura que se encontra especialmente regulado no artg 66/1 do cpta.
Neste sentido é relevante o estatuido no artg67 do cpta que estabelece os pressupostos para que possa ser pedida esta acção de condenação,estabelecendoo 68/1do cpta as pessoas com legitimidade nos termos do conteúdo do estatuído no artg266 da crp.
Porém, o protagonismo no instituto da condenação á prática do acto devido,atribui-se ao artg71 do cpta que estabelece os poderes do tribunal.
Este na pronúncia em caso de procedência da acção intentada pelo particular,será sempre condenatória relativamente à pretensão do interessado.

Neste sentido a importância do artg 71 do cpta,traduz-se no facto do juíz ter de limitar se a uma condenação genérica,nos termos do estatuído no número 2 deste artg; mas sem nunca pôr em causa a autonomia,do orgão administrativo,pelo que não há violação do principio da separação de poderes,afastando-se igualmente qualquer hipótese de inconstitucionalidade.

Ivanico barros sub3 16031

A Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias - Alcance face ao art. 20º/5 da CRP e Jurisprudência

2009-12-16T17:54:00.015Z

Referido como uma das principais novidades da reforma do contencioso administrativo, o meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias está previsto nos artigos 109° a 111º do CPTA.

Este meio processual urgente (v. 36º CPTA) constitui-se por oposição aos processos principais não-urgentes (na forma da acção administrativa comum ou especial), por um lado, e aos processos cautelares (que existem sempre na dependência destes), por outro.

A intimação urgente do 109º CPTA corresponde especificamente à concretização da garantia constitucional prevista no art. 20°/5 da CRP. Atendendo ao texto da Constituição, confirma-se que o que está em causa não é a referência a um outro tipo de protecção cautelar, mas sim a efectivação da existência de processos céleres e prioritários, para os casos em que se torne necessário obter protecção eficaz e em tempo útil contra eventuais ameaças ou atentados aos direitos, liberdades e garantias dos particulares.

Portanto, na linha da evolução constitucional e da evolução do próprio contencioso adminsitrativo, o que o legislador administrativo consagrou no 109º CPTA foi um meio reforçado, para sublinhar a posição preferencial do cidadão como sujeito de direitos e liberdades fundamentais. Confirma-se assim a centralidade dos direitos subjectivos do particular no seio do novo regime do contencioso administrativo.

A admissibilidade do pedido urgente de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias depende sobretudo de dois pressupostos:

- que seja indispensável a obtenção urgente de uma decisão de mérito sobre a pretensão do particular, em defesa de um direito, liberdade ou garantia.

- que se revele impossível ou insuficiente para a tutela da situação concreta o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa não-urgente, seja comum ou especial.

Portanto, este meio processual destina-se às situações em que seja necessário obter uma protecção rápida e definitiva, face a qualquer tipo de ameaças, restrições ou violações provenientes de actuação ou omissão da Administração Pública ou de privados no exercício da função administrativa. Em prol da celeridade do processo, o legislador assume o risco e o prejuízo que a mesma representa para a obtenção de prova e para a ponderação global da questão. Daí dar-se preferência à aplicação das providências cautelares (essas sim, provisórias e acessórias), sempre que tal seja possível e adequado.

Surge então a questão: aparentemente o legislador administrativo foi mais longe do que o previsto no art. 20º/5 da CRP, onde o que se visa proteger são os direitos, liberdades e garantias pessoais. Será que os direitos fundamentais equiparados ou de natureza análoga não estão previstos no 109º CPTA e, consequentemente, não seria possível instaurar processo urgente de intimação para protecção dos mesmos?

Na opinião dos Professores Vasco Pereira da Silva e Mário Aroso de Almeida não devemos fazer tal interpretação restritiva do preceito constitucional, pois o 109º CPTA pode ir legitimamente para além do mesmo. O essencial é que, de facto, não fique aquém do previsto na CRP. Assim, os processos urgentes de intimação em questão abrangem todos os direitos, liberdades e garantias, incluindo os de natureza análoga e não apenas os pessoais.

Não devemos privilegiar visões restritivas, segundo as quais haveria direitos fundamentais de 1ª e de 2ª categoria. Para superar esta distinção já existe o art. 17º da CRP. Devemos sim sublinhar que em cada caso em que ocorra uma violação de um direito dito programático ou económico, social e cultural, o que a Constituição salvaguarda enquanto manifestação de legalidade objectiva são os direitos subjectivos do particular, que sente a violação na sua esfera privada. Deste ponto de vista, todos os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados merecem o mesmo tratamento e a protecção conferida pelo mecanismo do CPTA.

Foi realizada uma breve pesquisa para averiguar se existe jurisprudência que corrobore tal entendimento. Entre outros foram detectados os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:

- Acórdão de 21-09-2006 (Processo 0885/06): o STA considerou apropriado o meio previsto no 109º CPTA, relativamente a um litígio suscitado por um Notário, no seguimento de um concurso público. Estava em causa o direito a exercer a profissão de Notário e, conforme o alegado pelo requerente, a decisão deveria ser em tempo útil e de mérito, o que justificava o meio processual em questão. Assim, o recurso do particular foi admitido. Sobre o mesmo processo, o Acórdão de 06-12-2006 veio negar provimento ao particular, indeferindo o pedido de intimação do Ministério da Justiça para a abertura urgente de concurso para a concessão de licenças de instalações de cartórios notariais já que “o requerente, que invoca, como fundamento do pedido, a necessidade assegurar o exercício do direito à respectiva profissão de notário, continua a exercê-la, nos termos daquele Estatuto, no Cartório de que era titular e até à tomada de posse do notário que aí deva iniciar funções, na sequência da realização de um novo concurso”. Contudo, a sentença de mérito foi obtida pela via processual em análise.

- Acórdão de 16-01-2008 (processo 0909/07), entre muitos outros sobre a mesma temática (acesso e exercício do direito à educação e princípio da igualdade), nomeadamente: Acórdãos do STA de 20/12/2007 (Proc. 775/07), 13/09/2007 (Proc. 566/07) e 25/09/2007 (Proc. 598/07). Confirma-se neste Acórdão que o meio processual é adequado para discutir matérias referentes ao concurso de acesso ao ensino superior, que exigem a obtenção de decisões de mérito urgentes. O meio oferece suficientes garantias dos direitos de defesa da Administração, nomeadamente do direito ao contraditório. Assim, por via do processo urgente de intimação, foram considerados inconstitucionais um Decreto-Lei e um Despacho (ambos de 2006) que permitiam “que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais”.

Há todavia várias sentenças que recusam a aplicação da intimação urgente, mas sempre sustentadas no argumento de que os meios não-urgentes, combinados com a protecção cautelar, seriam adequados para a tutela da situação (e não alegando a não-aplicação do processo aos direitos invocados pelo particular). Assim, p. ex.:

- Acórdão do STA de 07-10-2009 (processo 0884/09), em que se concluiu que “não pode proferir-se intimação para protecção de direitos liberdades e garantias quando o requerente pretende ver satisfeita uma pretensão de reclassificação profissional, previamente requerida à Administração e que não foi decidida favoravelmente no prazo previsto na lei para decisão, pois, numa situação deste tipo, é suficiente para assegurar adequada tutela judicial para essa pretensão, a acção de condenação à prática de acto devido, complementada com uma providência cautelar, se necessário com decretamento provisório”. A este propósito os Tribunais aplicam o entendimento do Prof. Mário Aroso de Almeida segundo o qual deve haver lugar à “convolação oficiosa do processo de intimação num processo cautelar”, para salvaguardar a posição do particular e aplicar o direito à situação concreta, sobrepondo assim o princípio da tutela jurisdicional efectiva (art. 2º CPTA) à incorrecção formal do pedido original.

Os poucos exemplos acima citados comprovam que a jurisprudência encara os direitos económicos, sociais e culturais como direitos fundamentais de natureza análoga (conforme referido no 17º CRP), conferindo-lhes assim toda a protecção do regime constitucional específico dos direitos, liberdades e garantias. Naturalmente, no âmbito deste regime devemos incluir a possibilidade de recorrer à intimação prevista no 109º CPTA, sempre que os requisitos de urgência de obtenção de tutela de mérito se verifiquem.

Como exemplo desta interpretação poderemos apontar o direito ao ambiente, entendido por alguns como um direito fundamental "menor". Contudo, em vários Acórdãos (de 22-01-2004, 25-02-1999, 08-06-1999, 24-10-2002, etc.) o STA confirma que este direito deve ser considerado como direito fundamental de natureza análoga, pelo que, no seguimento das razões acima expostas, devemos considerar que o meio processual urgente do 109º CPTA seria aplicável em caso de violação deste direito, que necessitasse de tutela imediata e definitiva.

Bibliografia:

- Mário Aroso de Almeida, "O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos", 2005.

- Vasco Pereira da Silva , "O contencioso admisnistrativo no divã da psicanálise", 2009.

- Jurisprudência do STA.

Gueorgui Ivanov (aluno nº 16406)

Comentário ao Tema 3

2009-12-16T16:17:00.002Z

Nas visões tradicionais do Contencioso Administrativo,nomeadamente na fase do "pecado original",em que predominava o sistema do "administrador-juiz",no que respeitava às relações do particular com a Administração,o particular não era encarado como um sujeito jurídico,titular de direitos e submetido a deveres,sendo considerado um mero"objecto" do poder público.Assim,de acordo com a concepção objectivista do "processo ao acto",o particular não era titular de direitos perante a Administração e actuava em juízo para defesa da legalidade e do interesse público(concepção de Hauriou),ou considerando que o particular podia ser titular de posições jurídicas substantivas em face da Administração,cujo conteúdo em nada se distinguia das normas jurídicas objectivas,não sendo mais do que meros reflexos do direito objectivo(concepção de Otto Mayer e Marcello Caetano).Logo,de acordo com o sistema objectivista,o particular não pode valer em juízo uma posição substantiva,mas uma situação fáctica,determinada pela sua proximidade com o interesse da Administração.A posição processual do particular é subordinada à posição da Administração,ou seja,é um mero colaborador da Administração na defesa do interesse público.
Segundo o prof.Vieira de Andrade,estamos perante um modelo liberalista,típico dos primórdios do sistema de administração executiva,fortemente centralizado no governo e em que o "contencioso" era visto como instrumento de realização do interesse público,estranho aos interesses individuais que compunham as relações sociais.
Por seu lado,predominava a concepção de Administração Agressiva das posições dos privados como corolário da ideia liberal de que a actividade administrativa devia ser reduzida ao mínimo.a Administração é investida de "ius imperium",como aplicadora e executora da lei através de actos típicos unilaterais(por ex:ordens,proibições,autorizações,concessões).
O relacionamento entre a Administração e o particular fazia-se através de contactos fugazes e instantâneos.
Por seu lado,é de realçar a noção autoritária de acto adm. como acto de polícia,o qual correspondia ao modo característico de actuação da Administração,como uma manifestação autoritária do poder estadual relativamente a um determinado particular.Verifica-se uma tentativa do acto adm. em conciliar uma vertente autoritária,de exercício de um poder do Estado,com uma vertente de garantia dos cidadãos,decorrente do princípio da legalidade,ou seja,verifica-se uma dupla função do conceito de acto adm,enquanto acto de autoridade e instrumento de garantia dos cidadãos.
Assim, a única excepção á tendência de desvalorização dos direitos subjectivos dos particulares correspondia aos direitos fundamentais,como a única modalidade de direitos subjectivos admitida.O que correspondia á manifestação do compromisso entre uma vertente liberal ao nível da organização do poder político e uma vertente autoritária no domínio do poder administrativo.Os Direitos do Homem e do Cidadão eram objecto de consagração constitucional,mas eram totalmente esquecidos quando estava em causa a actuação da Administração Pública.
No entanto,com o advento do Estado Social,o paradigma altera-se profundamente,devido á natureza prestadora da Administração e ao estabelecimento de relações jurídicas duradouras entre os particulares,relações essas que se caracterizam agora pela bilateralidade e não apenas em momentos fugazes,já que a Administração Prestadora actua em todos os momentos da vida quotidiana.
Por seu lado,são reconhecidas posições subjectivas de vantagem aos particulares nas suas relações com a Administração,o que obriga à consideração dos particulares como verdadeiros sujeitos de direito,titulares de posições de vantagem pearante a Administração.No Estado Social,para além dos direitos fundamentais e dos direitos das relações jurídico-privadas,generalizam-se outras posições de vantagem,como é o caso dos interesses difusos e interesses legítimos.Assim,de acordo com um sistema subjectivista,o particular passa a ser uma parte processual,dotado de tutela plena e efectiva dos seus direitos e garantias.
No que respeita ao princípio da legalidade,no Estado Social,deixa de ter uma mera conotação negativa,no sentido de impedir a Administração a agredir a esfera privada dos particulares,para passar a ter uma dimensão positiva,no sentido em que constitui o fundamento,o critério e o limite de toda a actuação administrativa.

Bibliografia:
-O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise-prof-Vasco Pereira da Silva
-Justiça Administrativa-prof-Vieira de Andrade

Luís Esteves nº14546

Comentário ao Tema 8

2009-12-16T15:22:00.001Z

Como uma das principais manifestações de mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo, a acção de condenação da Administração a prática de acto legalmente vem regulada nos art.66º e seguintes do CPTA.,como consequência da passagem de um Contencioso de mera anulação para um Contencioso de plena jurisdição,assente na tutela plena e efectiva dos cidadãos,deixando de estar limitado nas suas tarefas de julgamento.
Assim,na fase do "pecado original" do Contencioso Administrativo,vigente no período do Estado Liberal,em que predominava uma visão autoritária do Direito Administrativo e de acordo com o princípio da separação de poderes,o juiz apenas podia anular os actos administrativos,não se atrevendo a dar ordens ás autoridades administrativas.Predominava a confusão entre "administrar e julgar",algo contraditório com o princípio da separação de poderes.Nesta fase,o centro do Contencioso Administrativo era o recurso directo de anulação,em que a condenação da Administração só era aceite de forma limitada,no domínio das acções(contratos e matéria de responsabilidade),e de forma "encapotada" no âmbito do contencioso de anulação,através da ficção do "acto tácito de indeferimento".
A passagem de uma Administração Agressiva a uma Administração "Prestadora e Infra-estrutural" favoreceu o surgimento dos actos administrativos favoráveis e desfavoráveis e atribuiu relevância jurídica ás omissões de comportamento.Logo,a acção de condenação à prática de acto legalmente devido era a forma mais adequada para reagir contra comportamentos administrativos que lesassem direitos dos particulares,por acção ou por omissão,consubstanciando uma situação de negação de actos legalmente devidos.
Por seu lado,a acção de condenação da Administração surge na Alemanha,como alternativa ao modelo francês do "acto fingido" e como uma manifestação do fenómeno de "europeização" do Contencioso Administrativo.
Em Portugal,na sequência da revisão constitucional de 1982,o legislador da reforma do Contencioso Administrativo de 84-85,ao lado do recurso directo de anulação, consagra um novo meio processual previsto no art.69º LEPTA,correspondente á acção para reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos,o qual desempenhava uma função complementar dos outros meios processuais,destinando-se a assegurar a tutela efectiva dos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas.Estavam criadas condições para que pudesse surgir a acção de condenação à prática de acto legalmente devido.
Assim, vai ser a Revisão Constitucional de 1997 que vem estabelecer que a possibilidade de "determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos" corresponde a uma componente fundamental do princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares(art.268º nº4) e passa a ser o novo centro do Contencioso Administrativo.
Por seu lado,esta disposição possuia natureza de direito fundamental,logo é de aplicação imediata( art.18º nº 1 CRP),o que podia ser interpretado no sentido de se considerar que se estava perante um novo meio processual de natureza condenatória,criado directamente pelo legislador constituinte( como foi o caso da posição do prof.Sérvulo Correia).
Concluindo,podemos dizer que a acção administrativa especial de condenação á prática de acto legalmente devido apresenta modalidades que têm em linha de conta os dois pedidos principais que podem ser suscitados:
-pedido de condenação na emissão de acto adm. omitido
-pedido de condenação na produção de acto adm. favorável ao particular( em substituição do acto desfavorável anteriormente praticado).
Segundo o prof.Vieira de Andrade a condenação à prática de acto devido foi concebida pela lei a partir do preceito constitucional,introduzido pela revisão de 1997,nos termos da qual a garantia da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares haveria de incluir "a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos"(art.268º nº4).

Comentário ao tema 9

2009-12-16T14:17:00.002Z

Em primeiro lugar,do art.71º CPTA,referente aos poderes de pronúncia do tribunal,decorre que na acção de condenação à prática de acto legalmente devido,o que está em causa ñ é a existência de um acto ou um acto que devesse ter existido,mas sim o direito da relação jurídica substantiva.Isto funciona tanto nos casos em que há uma recusa do pedido de apreciação do particular por parte da Administração(através de um acto de rejeição liminar),como nos casos em que a Administração omite a prática do acto adm.(casos de omissão administrativa).
Por seu lado,do art.71º nº1 decorre que o tribunal tem de apreciar a relação administrativa existente entre a Administração e o particular,determinando o conteúdo do "acto devido", ao apurar qual o direito que corresponde ao particular e qual o dever que incumbe á Administração.Assim,a existência ou não de um acto adm. é irrelevante,já que o tribunal vai "para além do acto",procedendo a um "juízo material" do litígio,determinando o conteúdo do comportamento devido da Administração e a existência de um direito do particular,ou seja,o tribunal não se limita a constatar a existência de uma omissão que consubstancia uma violação do "dever legal de decidir".Também podemos referir que o art.71ºnº1 corresponde a uma manifestação do princípio da tutela plena e efectiva dos direitos do particular(art.268ºnº 4 CRP) já que,na medida em que determina que o tribunal está vinculado a pronunciar-se sobre a pretensão material do interessado e afastando a existência ou não de um acto adm. do objecto da acção de condenação á prática de acto legalmente devido,consagra uma dimensão subjectivista,correspondendo a uma protecção plena e integral dos direitos dos particulares,como uma das principais tarefas da Administração Prestadora e Infra-Estrutural do Estado pós-social.
Segundo a posição do prof.Vieira de Andrade,em caso de procedência da acção,a pronúncia do tribunal será sempre condenatória relativamente à pretensão material do interessado,mesmo nos casos em que tenha havido mera recusa de apreciação(art.71 nº1).
Por seu lado,no que diz respeito ao art.71º nº2,consagra uma hípótese de discricionariedade como um modo de realização do Direito,em que a Administração se encontra obrigada a actuar,apesar do conteúdo da decisão a tomar dependa de escolhas que são da sua responsabilidade.Assim,neste caso, as sentenças de condenação à prática de acto legalmente devido devem determinar qual o âmbito e o limite das vinculações legais,não se limitando a cominar a prática de um acto legalmente devido.
Neste caso,o prof.Vieira de Andrade,refere que a pronúncia do tribunal limita-se a uma "condenação genérica",com as indicações vinculativas e quando haja aspectos dependentes de valorações administrativas.
Concretizando o art.71 nº2,o prof.Vasco Pereira da Silva determina que existem duas modalidades principais de sentenças de condenação à prática de acto legalmente devido:
-aquelas que impõem a prática de um acto adm. á Administração com um determinado conteúdo,ou seja,o conteúdo é determinado pela sentença,na medida em que corresponde ao exercício de poderes vinculados ,tanto quanto á oportunidade como ao modo de exercício.
-e aquelas que cominam à prática de um acto adm.,cujo conteúdo é indeterminado,em que o tribunal indica a forma mais correcta de exercício do poder discricionário,ao estabelecer o alcance e os limites das vinculações legais,apesar de estarem em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração.
Ou seja, estas últimas correspondem a uma modalidade de sentença fortemente inspirada nas "sentenças indicativas" do direito alemão e correspondem a uma espécie de sentenças mistas,apresentando uma vertente condenatória estrita,no que respeita á prática do acto adm. e quanto aos aspectos vinculados, e uma vertente de simples apreciação ou declarativa,no que diz respeito aos aspectos discricionários que permitem ao tribunal orientar a Administração quanto ás opções a tomar.

Luís Esteves nº14546

Bibliografia:
-O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise-Prof.Vasco Pereira da Silva
-A Justiça Administrativa-prof.Vieira de Andrade

Tema 9

2009-12-15T19:48:00.001Z

A acção administrativa especial, de acordo com o art 46, n.º 2, b) CPTA, consagra a hipótese de o tribunal poder condenar a Administração na prática do acto administrativo devido.

Chegou-se a levantar a questão da inconstitucionalidade deste acto jurisdicional, tendo em conta que, sendo possível o Tribunal determinar a conduta a adoptar pela Administração Pública, se não se estaria a violar o princípio constitucional da separação de poderes.

Ora, com a revisão constitucional de 1997, que veio concretizar a ideia que já existia de tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos, no art. 268, n.º 4 CRP, ficou determinado, de forma expressa, que os particulares têm o direito a que a Administração seja condenada a praticar o acto administrativo que deveria ter praticado.
Este direito constitui, assim, a base do princípio da tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Assim, o art.º 71 CPTA vem dizer que o Tribunal Administrativo, com respeito ao princípio da separação de poderes, em situações em que a Administração se recuse a apreciar a pretensão do particular ou omita um acto que deveria ter praticado, pode o “obrigar” aquela a adoptar esse mesmo acto. Neste sentido, o Tribunal não só devolve ao órgão a questão em causa como, também, se pronuncia acerca da pretensão do particular, que entretanto apreciou para se certificar de que o particular tem, efectivamente, esse direito. Só se o Tribunal constatar que o particular tem razão, aí sim, impõe à Administração a emissão do acto administrativo devido.

Repare-se que não há aqui qualquer violação do princípio da separação de poderes, o Tribunal não se substitui à Administração, não lhe retira qualquer competência, nem pratica qualquer acto que seja da competência da Administração Pública. O Tribunal, limita-se a chamar “à razão” a Administração, “lembrando-lhe” que esta se encontra legalmente vinculada à emissão de certo acto administrativo, por força do principio constitucional de tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (lições), 9ª Edição

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso no Divã da Psicanálise, 2ª Edição

Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo- volume IV

Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 2000

Alexandra Bretes, Aluna 15729, Sub-turma 2

Tema 4

2009-12-15T18:59:00.005Z

A reforma do Contencioso Administrativo, vem constituir uma grande mudança no âmbito das garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos.
De um Contencioso Administrativo voltado para o recurso de anulação para defesa da legalidade objectiva, passou-se ao Contencioso Administrativo de concretiza o princípio da tutela jurisdicional efectiva – art.º 268º, n.º4 da CRP – das posições subjectivas dos interessados, fazendo corresponder, a cada direito ou interesse legalmente protegido do particular, um meio de defesa dos mesmos através dos processos cautelar, declarativo ou executivo.

Desta forma, definiram-se dois meios processuais para a defesa dos direitos e interesses dos particulares: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial.

A Acção Administrativa Comum tem por objecto os litígios do âmbito da jurisdição administrativa que não sigam a Acção Administrativa Especial, ou seja, tem carácter residual em relação à acção especial, e segue o regime do Código de Processo Civil com as devidas adaptações, mesmo sendo passível de ser deduzida nos Tribunais Administrativos. Há que ter ainda em conta que as alíneas do art. 37º, n.º 2 são meramente exemplificativas, podendo caber outros litígios no âmbito da acção comum e que esta não poderá ser utilizada para obter a anulação de um acto administrativo impugnável, nem nos termos do art 38, n.º 2 CPTA, para obter o efeito que resultaria da anulação de um acto que se tenha tornado inimpugnável.
Não devem, ainda, as partes recorrer à Acção Administrativa Comum sempre que estiverem em causa a prática de actos administrativos impugnáveis ou normas.

Neste sentido, a Acção Administrativa Especial, herdou tradições do antigo recurso contencioso de anulação. Se olharmos para o art 46º CPTA verificamos que o que existe de comum aos pedidos, é o facto de se reportarem a comportamentos jurídicos ou às respectivas omissões, não sendo concebível que se pudessem dirigir a qualquer particular, por se tratarem de situações da competência da Administração Pública. Assim, a acção especial, ao contrário da comum, rege-se pelo regime próprio consagrado nos art.º 46 e seguintes do CPTA, não sendo meramente exemplificativas as alíneas do art 46, n.º 2 CPTA e, com a consagração de admissão de cumulação de pedidos prevista nos art.ºs 4º e 5º do CPTA, sempre que hajam vários pedidos cumulados que correspondam a formas de processo diferentes, a forma de processo a seguir é a acção administrativa especial.

Conclui-se então que a acção especial será a mais utilizada, na prática, como meio processual administrativo, ou seja, será a acção mais comummente utilizada, enquanto que a comum, tendo um carácter residual, será raramente utilizada salvo em casos excepcionais que são os que não cabem no elenco do art.º 46, n.º 2 CPTA.
De acordo com Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, o legislador, aquando a reforma, deveria ter atribuído “o seu a seu dono”: a acção especial deveria chamar-se comum, e vice-versa, por uma questão de coerência formal e processual.

José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (lições), 9ª Edição

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso no Divã da Psicanálise, 2ª Edição

Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo- volume IV

Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 2000

Alexandra Bretes, Aluna 15729, Sub-turma 2

Eu, tu e as tendências administrativistas do Contencioso Tributário que nós conhecemos

2009-12-14T16:03:00.006Z

Utilizando esta referência à obra de Miranda July (http://www.imdb.com/title/tt0415978/ e http://en.wikipedia.org/wiki/Me_and_You_and_Everyone_We_Know ), que não posso deixar de recomendar por hodierno, original e despretensioso, tentarei fazer uma resumida abordagem às questões que se colocam por existir- no nosso ordenamento juridico - uma comunhão entre o Contencioso Administrativo e o Tributário.

Primeiramente, refira-se que esta suposta "irmandade" é de tal sorte tendenciosa que se poderia até retirar a expressão "comunhão" e entrar na imagética da subjugação do Contencioso Tributário pelo Administrativo.

Numa óptica de sistematização, iremos referir:

I) Processos actualmente previsto no nosso Contencioso Tributário

II) A hierarquia jurisicional e a especialização de Juízes

a) previsão constitucional da jurisdição tributária

b) o quadro de Juízes da Jurisdição Administrativa e Fiscal

Processos tributários

Conforme explanado na aula teórica infra referida, o Código de Processo e Procedimento Tributário prevê vários tipos de processos tributários. Iniciemos a nossa viagem pela enumeração de alguns dos tipos de acções ao dispor do contribuinte previstos no CPPT, para que se nos apresente liquida a densidade da malha processual fiscal portuguesa:

1) impugnação da liquidação

2) impugnação da fixação da matéria colectável

3) impugnação do indeferimento

4) impugnação dos actos lesivos

5) impugnação dos agravamentos à colecta

6) acções para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária 7) impugnação providências cautelares adoptadas pela administração

8) intimação para o comportamento

9) recursos de decisões do órgão da execução fiscal

10) oposição à execução e embargos de terceiros

11) fixação dos valores patrimoniais impugnáveis

12) providências cautelares

Daqui resultam zonas tutelares sobrepostas, existindo várias figuras aplicáveis à mesma situação. Tal pode ser considerado um reforço das garantias de accionabilidade das pretensões dos particulares ( on the bright side) mas também como pouco carismático ao contribuinte e até um ataque directo a princípios base do sistema, como sendo os principios da celeridade ( art. 55 LGT) e da economia processual.

Considera a Prof. Ana Paula Dourado que todas estas situações poderiam ser reconduzidas a apenas 3 processos:

* acção de impugnação

* acção para a emissão de acto recusado ou para prestações

* processos declarativos sobre a existência de relação fiscal a que subjaz determinada pretensão

Este é basicamente o sistema Contencioso fiscal alemão. Como facilmente podemos verificar , estas três acções cobrem todas as pretensões dos particulares.

Refere a Prof. Ana Paula Dourado que poderia ocorrer a opção politica de eliminação do CPPT, devido a forte tendência dos administrativistas para remeter para o CPTA.

Numa análise comparativa de sistemas tributários, é rápida a descoberta de ordenamentos jurídicos que não dispõem de Código de Procedimento e Processo Tributário.

No Reino Unido, os tribunais responsáveis pela matéria fiscal são os tribunais comuns, existindo somente câmaras especializadas ( The Tribunal Procedure - First-tier Tribunal - Tax Chamber , na webgrafia).

Em Espanha, existe um sistema monista em termos jurisdicionais(i.é, igualdade de estatuto e situação de dependência disciplinar entre todos os juizes face ao Conselho Superior do Poder Judicial), com especialização em função da matéria. Foram criados os Tribunais económicos e administrativos, na sequência da Reforma ao sistema tributário espanhol que ocorreu em 1980 ( Ley 34/1980, na webgrafia abaixo), composto por especialistas, peritos - não são juizes stricto sensu - e há sempre recurso para os tribunais gerais. Em 2003, foi publicada a Ley 58/2003 ( Ley General Tributaria, na webgrafia abaixo) que, conjuntamente com a Ley de Régimen Juridico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, contem os pilares do sistema tributário espanhol.

Prof. Dr Vasco Pereira da Silva discorda desta perspectiva, atendendo ao referido na aula teórica, pois considera que existindo uma previsão conjunta em termos constitucionais de ambas as ordens jurisdicionais estão na realidade unidas pela previsão constitucional conjunta que fundamenta a ideia de um tratamento unitário de matérias ( art. 209/1 b CRP).

Propõe assim o Prof que se faça uma aplicação extensiva do do CPTA ao contencioso tributário.

II) A hierarquia jurisicional e a especialização de Juízes

No que se refere à competência em função da hierarquia, verificamos dois pontos de referência obrigatória:

a) Previsão constitucional da jurisdição tributária

No art. 209/1 b), existe desde logo uma categorização única de Tribunais Administrativos e Tribunais Fiscais. Esta mesma unidade permanece no art. 212, de onde ressalta a primazia do Direito Administrativo adjectivo sobre o Direito Tributário adjectivo: o orgão de topo é o Supremo Tribunal Administrativo e não o Supremo Tribunal Administrativo e Fiscal.

b) o quadro de Juízes da Jurisdição Administrativa e Fiscal

Uma análise do Quadro de Juízes da Jurisdição Administrativa e Fiscal permite-nos ainda verificar que existe uma predominância de Juízes Administrativistas ( por exemplo, os cargos de presidência dos Tribunais são maioritariamente ocupados por Juízes da área administrativa ). Ora, por alturas da integração dos tribunais tributários aos tribunais administrativos ( DL 325/2003) , o Prof Mário Aroso de Almeida congratulou-se dizendo que havera chegado o fim de uma inaceitável promiscuidade. Questionamo-nos se não será altura de rever a noção de promiscuidade quando esta se colmata integrando duas matérias substancialmente diversas, com necessidade teleológicas igualmente distintas.

Conclusão:

Concluo, portanto, que a influência do Contencioso Administrativo no Contencioso Tributário se consubstancia essencialmente no tipo de acções disponibilizadas ao contribuinte que densificam excessivamente o processo, afastando o contribuinte do uso de meios garantisticos das suas pretensões, direitos, ou , recorrendo a estas garantias, a falta de segurança sentida pelo contribuinte não só devida a complexidade de modus operandi previsto, mais adequada a uma situação administrativa que tributária, como também ao facto de a formação especifica em matéria fiscal de agentes do sistema juridico português ser recente.

Para que o efeito útil da sentença inserido num sistema de previsão de plena jurisdição tributária seja, também ele, pleno, haverá que rever sob a óptica hodierna da especialização toda a cadeia de funcionalismo tributário, desde o mais simples acto tributário ( embora seja claro que não é este o paradigma do contencioso tributário e sim a própria relação tributária) à formação de especialização dos magistrados. Assim se poderá prever e garantir quer o direito de acessos aos tribunais quer a utilidade desse impulso.

Bibliografia:

Principios estruturantes do Contecnioso Tributário, André Festas da Silva, Editora: DisLivro, Ano: 2007

Lições de Procedimento e Processo Tributário, Joaquim Freitas da Rocha, Editora: Coimbra Editora, Ano: 2008

Webgrafia:

http://www.direito.up.pt/cije_web/backoffice/uploads/publicacoes/Fernandes_Dina.pdf

http://bdjur.almedina.net/item.php?field=node_id&value=948386

http://www.cstaf.pt/quadro_juizes.htm

http://www.inverbis.net/tribunais/trinta-mil-pendentes-tributarios.html

Webgrafia e legislação quanto ao sistema espanhol:

Reforma do sistema de procedimento tributário espanhol

( Ley 34/1980 : http://www.jurisweb.com/legislacion/tributario/Ley%20reforma%20proc.%20tributario.htm )

Competência dos Tribunais Economico-Administrativos

http://www.meh.es/es-ES/Areas%20Tematicas/Impuestos/TEAC/Paginas/TEA-Competencias.aspx

Resoluções do TEAC:

http://www.meh.es/es-ES/Areas%20Tematicas/Impuestos/TEAC/Paginas/Tribunales%20economicos%20administrativos.aspx

http://www.aeat.es/AEAT/Contenidos_Comunes/Ficheros/Normativas/normlegi/otros/ley58_2003.pdf

Webgrafia quanto ao sistema Inglês:

http://www.england-legislation.hmso.gov.uk/si/si2009/uksi_20090273_en_2

http://www.opsi.gov.uk/si/si2009/uksi_20090273_en_1

http://www.tribunals.gov.uk/tax/

Legislação de interesse:

http://dre.pt/sug/2s/aco/em323.asp

Outras fontes:

aula teórica de Contencioso Tributário, leccionada no dia 11 Dezembro 2009, pela Prof Drª Ana Paula Dourado.

Diana de Cristo Anes

aluna nº 13232 subt 3

Comentário ao tema 2 - Tribunais Administrativos como os tribunais comuns da função administrativa

2009-12-14T13:14:00.002Z

Uma apreciação da competência material

Baseando-nos na concepção do Prof. Sérvulo Correia do Dto Administrativo como o direito comum da Administração, iniciamos por referir que os civilistas a esta perspectiva oferecem muita resistência por considerarem que é o Direito Civil a ocupar esse lugar, fundamentando que o Direito Administrativo é antes um direito de privilégio.

Contudo, não é apenas um Direito de privilégio; é ainda um Direito que impõe ao seu principal sujeito ( a Administração) sujeições e deveres especiais entre os quais podemos destacar o principio da reserva de lei, a procedimentalização da actividade da Administração Pública e o prinicipio da transparência.

O principio da reserva de lei proibe a Administração Publica de agir "praeter legem", i. é, além das competências previstas na lei.

A procedimentalização da actividade da Administração Pública consusbantacia-se no facto de a Administração Pública estar vinculada ao respeito a regras especificas no seu modus operandi: não só a decisão está sujeita a esse procedimento, mas também os actos preparatórios dessa decisão.

O principio da transparência opõe-se à reserva dos actos dos particulares e encontra-se constitucionalmente vertido no art. 268/1 e 2. Doutrinalmente, é ainda conhecido como principio da Administração aberta ou " open file": arquivo aberto desde que o procedimento esteja encerrado.

Em termos de jurisdição ( que ocorre com base num critério material, assente na natureza das relações jurídicas em causa e não na natureza dos respectivos titulares), os tribunais administrativos e fiscais têm jurisdição própria atribuída desde 1989 na Constituição da República portuguesa, no seu art 209/1 b) , com uma hierarquia própria em que o topo é ocupado pelo STA (v. art 212/1). Apesar desta abordagem constitucional unitária, a legislação ordinária opta por uma subdivisão que se materializa desde logo nivel de 1a instância.

Evolução histórica da organização dos Tribunais Administrativos

Historicamente, podemos constatar algumas especificidades organizativas da organização dos tribunais administrativas, mais notórias na realidade pré- ETAF):

- não tinham alçada;

- havia apenas duas instâncias para cada processo, sendo que uma funcionada como instancia de recurso ( art 103)

- o Tribunal e o sta decidiam em primeira instância de questões de direito e matéria de facto querem decisões primárias quer em recursos de sentenças dos tribunais administrativos de circulo ( art 110 c) da Lei Processo Tribunais Administrativos)

Com o ETAF dá-se uma alteração do quadro organizatório da justiça administrativa, havendo uma crescente aproximação do esquema administrativo ao esquema judicial civilista o que demonstra uma maturação da autonomia

Entende o Prof Vieira de Almeida que se trata de uma "sub-ordem judicial autónoma", com base mormente na divisão constitucional que prevê a existência de:

»»» Tribunais permanentes ( art. 209/1 a) CRP e art. 212 CRP)

- Supremo Tribunal Administrativo , com funções de regulador do sistema contencioso administrativo, última instância de recurso

- Tribunais Central Administrativo , tribunais de segunda instância

- Tribunal Administrativo de Circulo , tribunais de primeira instância

art 24/1 Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais ( ETAF)

»»» Tribunais ad hoc

- trinunais administrativos arbitrais como tribunais arbitrais voluntários que se constituem para determinados compromissos arbitrais , art 209/2 e art 181 cpta

Conflitos de jurisdição e de competência

Refira-se ainda a regra da resolução de situações de conflito ( negativo ou positivo) de competências . Assim, a regra é a da atribuição do poder de resolução destes conflitos a um tribunal especial, formado por membros dos tribunais em conflito.

Tratando-se de conflito entre tribunais administrativos e tribunais judiciais, cumpre ao Tribunal de Conflitos decidir.

Criticas a uma delimitação negativa de competências

Ainda quanto à questão da jurisdição administrativa, existe uma delimitação negativa constante do art. 4/2 a) ETAF que gera discordância na doutrina.

A título de exemplo, refira-se o Prof João Caupers que, no seu Guia de Estudo de Direito Administrativo, propugna a ideia de tal exclusão ser inaceitável. Servem de base argumentativa as ideias de ressarcibilidade fundada na responsabilidade civil do Estado como exigência do Estado de Direito e a da jurisdição administrativa ser o meio naturalmente vocacionado para os apreciar.

O prof Vieira de Andrade salienta também este aspecto, referindo que a inclusão de questões de responsabilidade civil extra contratual nas matérias de competência dos tribunais administrativos inclui a ressalva supra referida, art 185 CPTA.

Servem ainda as demonstrações de surpresa da doutrina quanto a certas exclusões materiais da jurisdição administrativa para fundamentar a afirmação sub judice por serem prova da aceitação generalizada por parte da doutrina que há a expectativa que questões de matéria administrativa sejam da incumbência comum dos tribunais administrativos.

Conclusão

Concluo, portanto, que em termos de fontes e de sujeitos os tribunais Administrativo são os tribunais comuns da função administrativa, o que é em termos gerais aceite pela doutrina portuguesa.

Bibliografia

Código do Procedimento Administrativo - Anotado - Com Legislação Complementar, João Caupers, João Raposo, Diogo Freitas do Amaral, Maria da Glória F. P. D. Garcia, João Martins Claro, Pedro Siza Vieira, Vasco Pereira da Silva, Editora: Almedina, Ano: 2007
O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise, Vasco Pereira da Silva, Editora: Almedina, Ano: 2009
A Justiça Administrativa (Lições) , José Carlos Vieira de Andrade, Editora: Almedina, Ano: 2009
Contencioso administrativo : anotado e comentado , Joao Caupers, Joao Raposo, Editora: Editorial Notícias, Ano: 1994

Wwwebgrafia

Linhas gerais da reforma do contencioso administrativo: http://rca.meticube.com/_RCA/Documents/LINHASGERAIS.pdf

Jurisdição administrativa - Actos integrados na função administrativa / regulamentar do Estado : http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=4579&codarea=58

Acordãos interessantes

* referência à criação do Tribunal de Conflitos e sua competência: http://www.dgsi.pt/jcon.nsf/35fbbbf22e1bb1e6802568e003ea931/0e6496c6f7cece2c8025713b003b5a8e?OpenDocument

* acordãos do Tribunal dos Conflitos http://www.dgsi.pt/jcon.nsf?OpenDatabase

Outras fontes:

Aulas teóricas da cadeira de DireitoAdministrativo, leccionadadas pelo Prof. Dr. Sérvulo Correia no ano lectivo 2007/2008.

Diana de Cristo Anes

subt 3, nº 13232

2009-12-14T11:25:00.002Z

PEDRA DE TOQUE… será?

Em termos genéricos, diz-nos o art. 71.º do CPTA que ao tribunal cumpre determinar todas as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido, isto é, que resulta imperativo que o tribunal deve dizer e aplicar o Direito, em toda a extensão com que as normas e os princípios jurídicos sejam chamados a intervir para dirimir os litígios jurídico-administrativos.
A condenação à prática de acto devido dirige-se à prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, ou seja, que a Administração agiu ilegalmente pelo facto de não ter agido ou se ter mesmo recusado a agir. Condenará o tribunal quando a lei for clara no sentido de impor o dever de agir ou quando a Administração não tiver outra alternativa do que agir e estando o Autor constituído no poder de exigir essa actuação.
Por outro lado, a condenação à prática de acto devido não é de todo uma condenação à prática de um acto cujo conteúdo esteja legalmente pré-determinado. A Administração também é passível de ser condenada à prática de actos administrativos de conteúdo discricionário, desde que a emissão desses actos seja devida.
Quando envolvido o exercício de poderes discricionários devido a prática do acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, o tribunal pode condenar a Administração à sua prática, tendo em conta o quadro, de facto ou de direito, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser exercidos.
Como assumido pelo art. 71.º, não é somente nos casos de estrita vinculação legal que o processo se pode dirigir à condenação da Administração à prática de actos administrativos com um conteúdo determinado.
Verificando-se ilegalidades num acto de recusa praticado aquando do exercício de poderes discricionários permite ao tribunal especificar os aspectos vinculados a cuidar pela Administração, sendo esta condenada a substituir o acto ilegal por outro que não volte a incidir nas ilegalidades cometidas, logo, que observe e as normas e princípios antes violados. O dever de não reincidir nas supostas ilegalidades cometidas projecta sobre o reexercício do poder possui um alcance negativo. Contudo, também pode haver um alcance positivo.
Sempre que esteja em causa o exercício de poderes discricionários da Administração, a densificação da sentença condenatória passa, em maior ou menor medida, pela identificação e afirmação das ilegalidades de que enfermava o acto de recusa.
As questões apreciadas pelo tribunal podem sr mais numerosas ao que subjaz o facto do objecto do processo ser mais amplo do que o do recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento, o que leva a que seja mais amplo o efeito preclusivo operado pela sentença.
Sentença essa que, em certas situações, pode ter, no entanto, de se limitar à condenação da Administração a praticar um qualquer acto administrativo, sem conter quaisquer especificações quanto ao conteúdo do acto a praticar.
Como referido no art. 71.º, n.º 1, o pedido é de condenação e o tribunal deve verificar se a omissão ou a recusa foram ilegais e, caso assim seja, condenar a Administração a praticar o acto devido, levando a que a tarefa do juiz se mostre mais facilitada quando tenha havido um procedimento e uma decisão formal sobre o mérito da pretensão formulada pelo interessado, pois, e, princípio, ele disporá, nesse caso, de elementos que lhe permitirão precisar melhor os contornos da situação, logo, proferir uma decisão de conteúdo mais densificado.
Assim não sendo, especialmente quando a instrução dio procedimento envolva a formulação de apreciações a cargo de organismos especializados da Administração Pública a que o tribunal nem através do recurso a peritos se possa substituir, ele não poderá avançar na determinação de parâmetros a observar na emissão do acto devido.

Bibliografia:
- A relação jurídica administrativa, Luís S. Cabral Moncada, Coimbra Editora;
- Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Digo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, 3.ª Edição, Edições Almedina;
- A Justiça Administrativa (Lições), José Carlos Vieira de Andrade, 8.ª Edição, Edições Almedina;
- Código de Processo nos Tribunais Administrativos - Anotado, Volume I, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Edições Almedina;
- O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Mário Aroso de Almeida, Edições Almedina.

A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas

2009-12-13T11:07:00.002Z

Para se compreender a responsabilidade civil extracontratual do Estado, é necessário analisarmos a matéria do âmbito da jurisdição administrativa.
O ETAF, à data de 1984, concedia no artigo 4º um carácter subsidiário à jurisdição administrativa, a qual seria competente sobre questões não atribuídas por lei a outros tribunais.

A razão de ser desta situação reside no facto de os tribunais administrativos serem vistos com desconfiança, não sendo considerados verdadeiros tribunais, por estarem demasiado relacionados com o Estado, logo incapazes de decidir com a devida imparcialidade. Ora isto levou à origem de um “nevoeiro cerrado” sobre o âmbito de aplicação dos tribunais administrativos versus tribunais judiciais. Perdido nesse nevoeiro encontrava-se a delimitação do âmbito de jurisdição em matéria de responsabilidade civil.

Com a revisão de 1989, abriram-se algumas nuvens, e a Constituição passou a atribuir à jurisdição administrativa, no seu artigo 212º, a direcção dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. Contudo ainda estávamos longe de vislumbrar um raio de sol.
Para nos pronunciarmos sobre a responsabilidade extracontratual do Estado é necessário defini-la. Esta será portanto a obrigação jurídica que recai sobre qualquer pessoa colectiva pública de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares no desempenho das suas funções.

A lei 67/2007 de 31 de Dezembro - Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas
A lei 67/2007, há muito exigida pela doutrina, veio substituir o jurássico decreto-lei 48051 que permaneceu no nosso ordenamento jurídico por quarenta décadas (21.11.1967) que regulava o anterior regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas no domínio dos actos de gestão pública.

Esta lei excluía do seu âmbito de aplicação os actos da função jurisdicional e da função legislativa, abrangendo unicamente os actos da função administrativa do Estado.

Face à ausência de regulação nestas matérias, a Jurisprudência recorreu sistematicamente ao artigo 22º da Constituição para exigir uma indemnização por prejuízos causados por qualquer acção funcional do Estado, designadamente por actos relativos à função jurisdicional e à função legislativa. Para colmatar a ausência de quadro normativo relativo aos pressupostos e condições desse dever público de indemnizar, recorreu-se à aplicação directa do artigo 483º do Código Civil.
Ora como se vê a necessidade de criar uma nova lei sobre a responsabilidade extracontratual do Estado era evidente para evitar esta resolução “remendo” de recorrer “ao auxílio do vizinho”.

A lei 67/2007 veio alterar esta situação, consagrando no artigo 1º, que a responsabilidade extracontratual do Estado viesse a abranger os danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa.

As entidades submetidas ao regime da lei 67/2007 são:
O Estado, Regiões Autónomas e demais Pessoas Colectivas de Direito Público;
As Pessoas Colectivas de Direito Privado que exerçam poderes de autoridade;
As Pessoas Singulares que sejam titulares de órgãos, funcionários ou agentes.

A responsabilidade civil extracontratual compreende:
1. Os danos decorrentes do exercício da função Administrativa (art. 7 e seguintes);
2. Os danos decorrentes do exercício da função Jurisdicional (art.12 e seguintes);
3. Os danos decorrentes da função Político-Legislativa (art.15 e seguintes)
4. A indemnização pelo sacrifício (art.16).

Quanto aos danos, estes podem ser gerais (lucros cessantes e danos emergentes, actuais ou futuros, patrimoniais ou não patrimoniais) ou podem ser ainda especiais ou anormais. Em relação aos primeiros deve-se entender os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das pessoas; já os segundos correspondem a danos ou encargos que ultrapassam os custos da própria vida em sociedade.

A culpa é referida no artigo 8º onde encontramos o dolo e a negligência. O critério para a sua apreciação é definido no artigo 10º nº1 assim como a respectiva presunção no nº2.

Na responsabilidade objectiva (art. 11º) encontramos a responsabilidade pelo risco.
Os pressupostos desta responsabilidade são, o carácter de especial perigosidade da actividade coisa ou serviço, a verificação de um dano na esfera jurídica de terceiro, a existência de um nexo de causalidade entre a actuação da entidade pública e o dano e finalmente a circunstância de o dano não se tornar imputável a um facto de força maior.

Destaca-se ainda o artigo 6º que determina o exercício do direito de regresso pelo Estado contra os titulares de órgãos, funcionários ou agentes responsáveis que será nos casos em que se encontra previsto na lei, obrigatório.

A indemnização pelo sacrifício implica que o Estado e as demais entidades públicas tenham o dever de indemnizar, independentemente de terem actuado licitamente, o que determina uma maior protecção dos particulares (art.16).

A lei 67/2007 revela-se inovadora ao consagrar a possibilidade de responsabilização directa do agente que tenha provocado o dano, ao facilitar a concessão de indemnizações, ao abranger como já referido a responsabilidade político-legislativa e judicial, e ao consagrar a responsabilidade pessoal dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes (responsabilidade solidária da Administração).

A necessidade de renovar o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado era inegável, e a entrada em vigor deste diploma era essencial. Contudo denotam-se alguns desafios que este diploma nos coloca, nomeadamente, a imprecisão de alguns conceitos, como é o caso do artigo 10º que estabelece que a culpa dos responsáveis por uma acção ou omissão que tenha causado danos deva ser apreciada pela “diligência e aptidão que seja razoável exigir” ou a delimitação de “erro grosseiro” no artigo 13º respeitante a responsabilidade por erro judiciário. E finalmente teremos de nos confrontar com a necessidade de criação dos meios necessários para os tribunais conseguirem dar resposta à maior afluência de processos judiciais que resulta das alterações deste regime.

Maria José Silveirinha Relvas turma 3
Nº 16329

Bibliografia:

O contencioso Administrativo no divã da psicanálise – Vasco Pereira da Silva

Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo -Mário Aroso de Almeida e Diogo Freitas do Amaral

Procuradoria-geral distrital do tribunal de Lisboa - http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/

A responsabilidade civil extracontratual do Estado - problemas gerais – Fausto de Quadros

Responsabilidade da Administração pública – Carlos Alberto Fernandes Cadilha

Workshop Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado - Franco Caiado Guerreiro & Associados

Ministério da Justiça - www.mj.gov.pt

Tema 2

2009-12-11T14:59:00.002Z

Em termos orgânico-processuais, só fazem parte da justiça administrativa os litígios jurídico-administrativos (externos) dirimidos por Tribunais Administrativos, ficando excluídos todos os litígios que sejam resolvidos por outras ordens de jurisdição e as controvérsias

Reserva material absoluta:

· Sentido negativo – porque nunca poderiam julgar outras questões, apenas poderiam julgar questões jurídico-administrativas

· Sentido positivo – poderiam julgar todos os litígios jurídico-administrativos.

Os Tribunais Administrativos julgam, em princípio, todas as questões de direito administrativo, mas não tem que ser necessariamente assim. Temos um núcleo essencial, ou domínio típico da justiça administrativa, no qual os Tribunais Comuns podem tocar mas, no entanto, não podem nunca esvaziar este núcleo essencial ou domínio típico.

Os Tribunais comuns em matéria administrativa, são tribunais comuns para litígios emergentes de questões administrativas - Art. 212/3 da CRP - Reserva material de jurisdição. Há matérias que lhes estão, em princípio reservadas.

Se a lei for omissa, e se a questão for de direito administrativo, então deve ser resolvida pelos Tribunais Administrativos porque eles são os tribunais comuns em matéria administrativa.

Filomena Maria Simões dos Santos Jorge - Sub Turma 3 - Nº 16090

O Contencioso Administrativo nos "braços" da Constituição

2009-12-11T14:32:00.006Z

A partir de 1982, o aprofundamento da democracia participativa torna-se um objecto fundamental e mobilizador de toda a sociedade, começa-se assim por reconhecer que a participação directa dos cidadãos na vida política constitui uma condição fundamental da consolidação do sistema democrático (Art. 109º da CRP) e logo se consagra os princípios da descentralização administrativa (Art. 267º da CRP) bem como se cria o Conselho Económico e Social dotado de poderes económicos e sociais. Também a revisão constitucional de 1989 consagra, ou garante, a participação dos trabalhadores e, impede que a estrutura da administração se faça sem a participação dos interessados na sua gestão efectiva através das associações públicas, das organizações de moradores e outras formas de representação democrática. Finalmente, a revisão constitucional assegura a participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações administrativas que lhes digam directamente respeito.

A todos é constitucionalmente garantido o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos afectados por quaisquer actos de particulares ou do poder estadual, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos (Art. 20º da CRP). Trata-se de uma protecção jurisdicional ampla, que impede a existência de actos insusceptíveis de controlo por parte dos tribunais – princípio da Legalidade (A administração tem o poder, que a constituição reconhece).

No âmbito da administração a garantia de acesso aos Tribunais é individualizada tal como vem previsto nos Arts. 212º, nº 3 da CRP e Art. 268º, nº 4 da CRP, os quais abrangem os recursos fundados na ilegalidade dos actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos e a tutela efectiva dos direitos e interesses (Art. 2º do CPTA). A independência e a imparcialidade dos Tribunais Administrativos encontra-se hoje salvaguardado, bem como a força jurídica das sentenças proferidas pelos tribunais. A CRP garante, ainda a responsabilidade das entidades públicas, como dos seus titulares, órgãos, funcionários ou agente, por acções ou omissões praticados no exercício das suas funções (Art. 271º da CRP).

Ao executar a lei, a Administração fica impedida de cometer qualquer abuso ou arbitrariedade, deixa de haver liberdade para a administração no exercício do seu poder discricionário, não só a sua competência, como o se fim (interesse público) estão fixados na lei, bem como a Administração tem de querer o mais justo e adequado para o fim que pretende alcançar. O Art. 266º da CRP dispõe que a administração pública visa a prossecução do interesse público e subordina os órgãos e agentes administrativos à constituição e à lei.

Os Tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (Art. 202º da CRP), assegurando a defesa dos direitos e interesses dos particulares e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados. A revisão constitucional de 1982 previu a criação de tribunais administrativos e fiscais, dotados de uma estrutura própria e competência especializada conforme o disposto no Art. 212º da CRP. A consagração do modelo de organização judiciária administrativa própria acentua a autonomia dos tribunais administrativos e fiscais, em relação aos tribunais comuns.

Princípio da justiça administrativa: A consagração nos textos constitucionais de princípios jurídicos respeitantes à justiça administrativa começou na vigência da constituição de 1933. Entre os vários direitos e garantias dos cidadãos consagrou-se o recurso contencioso de actos administrativos definitivos e executórios. A constituição de 1976, manteve esta a garantia mínima dos administrados e autorizou, por outro lado, a Assembleia da República a criar tribunais administrativos com vista a assegurar uma maior defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

As sucessivas revisões constitucionais consagraram vários princípios de justiça administrativa:

· Princípio do acesso dos cidadãos aos tribunais: consagrado pelos Arts. 20º, 268º, nº 4 e 5 da CRP;
· Princípio da efectividade da tutela jurisdicional dos direitos e interesses dos particulares: Igualmente consagrado pelos mesmos artigos. Este princípio envolve a previsão de meios processuais suficientes para a protecção dos direitos e interesses dos particulares postos em causa por actos e comportamentos (acções e omissões) da administração pública. O que significa que o particular tem de dispor de meios de defesa subjectivos e não unicamente de meios para a protecção da legalidade objectiva. Este princípio determina também que o processo contencioso assegure que a decisão final seja proferida num prazo razoável. A última consequência do princípio da efectividade da tutela jurisdicional diz respeito à execução da sentença, o legislador tem de prever os meios necessários que permitem uma plena execução das sentenças nos tribunais.
· Princípio da plena jurisdição: Os tribunais administrativos são competentes para dirimir os litígios resultantes das relações jurídico-administrativas em total e plena autonomia face aos tribunais comuns – Arts. 209º e 212º, nº 3 da CRP.
· Princípio da prossecução do interesse público e respeito dos direitos e interesses dos particulares: A justiça administrativa é uma exigência do estado de direito democrático, por um lado exige a obrigação da administração pública, prosseguir o interesse público de acordo com o ordenamento jurídico e por outro lado respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (Art. 266º da CRP).

A revisão constitucional de 1989: veio instituir uma verdadeira jurisdição administrativa e um novo regime de contencioso administrativo. Considerando que a jurisdição administrativa não pode ser uma jurisdição diminuída em relação aos tribunais comuns, os tribunais administrativos devem ter todos os poderes para dirimir os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas. Esta Revisão, confirmada pela alteração do Art. 268º da CRP, consagra o Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva dos Direitos e Interesses dos Cidadãos. O sistema de justiça administrativa vai assim evoluir no sentido de um aperfeiçoamento as garantias dos cidadãos, no respeito do interesse público.
Em suma, toda a lógica do contencioso administrativo gravita em torno da tutela judicial, plena e efectiva dos direitos dos particulares, sendo em razão deste princípio que devem ser organizados os diferentes meios processuais, sejam eles destinados ao reconhecimento de direitos e interesses, a impugnação de actos, a condenação da administração ou a acautelar direitos dos sujeitos. Hoje passam a ser os diferentes meios processuais que giram em volta do princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares e não o contrário.

Quanto às sentenças administrativas também elas carecem de fundamentação, que há-de discriminar as razões de facto e de direito da decisão, isto é, os factos provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes (Art. 205º, nº 1 da CRP) - Princípio da Fundamentação Obrigatória das Sentenças
Os efeitos processuais, definem-se precisamente nos termos em que são definidos em processo civil. Destes o mais importante é o caso julgado ou efeito de caso julgado, o qual também tem menção na CRP, nomeadamente através das seguintes características:

· Imunidade: o caso julgado é imune às modificações impostas por lei, ainda que retroactiva (Art. 282º/3 CRP);
· Superioridade: se houver duas ou mais decisões de autoridade em conflito, prevalece aquela que revestir força de caso julgado (Art. 205º/2 CRP);
· Obrigatoriedade: o que tiver sido decidido por sentença com força de caso julgado é obrigatório para todas as autoridades púbicas e privadas, e deve ser respeitado (Art. 205º/2 CRP);
· Executoriedade: se o conteúdo da sentença for exequível, o que nela se tiver decidido deve ser executado, sob pena de sanções contra os responsáveis pela inexecução (Art. 210º/3 CRP).

Filomena Maria Simões dos Santos Jorge - Sub Turma 3 - Nº 16090

Tal como o Poeta, também o Legislador é um “fingidor” – O Indeferimento Tácito

2009-12-11T13:53:00.001Z

A afirmação de que o legislador não é mais do que um fingidor, prende-se com o facto dos Actos Tácitos, mais precisamente o Indeferimento, não ser mais que uma ficção, conforme podemos comprovar através dos escritos de vários autores, entre os quais se encontra o Prof. Vasco Pereira da Silva, o qual no seu livro “ O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise” escreve: “Escusado será dizer que tal construção de um acto que se “finge” existir, para se “fingir” que se anula, para se continuar a “fingir” que daí resulta uma obrigação de praticar o acto contrário...”.

O Indeferimento Tácito, à semelhança de todos os Actos Tácitos da Administração, teve origem no Direito Administrativo Francês, no “Privilége du Préable”, em que a Administração Pública apenas podia ser demandada, contenciosamente, face a uma prévia conduta positiva.

No nosso sistema, a par dos de outros países, esta figura evoluiu para que o seu reconhecimento apenas ocorresse quanto às omissões da Administração, bem como dos efeitos típicos que resultariam da sua prática. Assim, na presença do “silêncio” da Administração sobre uma pretensão de um particular, como não era permitida a condenação jurisdicional desta à prática do Acto Administrativo omitido, por se entender que tal procedimento violaria o Princípio da Separação de Poderes, permitiu-se na lei que o interessado “presumisse” a existência de um acto administrativo de indeferimento, para que se concretizasse uma efectiva tutela dos seus interesses.

A utilidade deste “fingimento” residia no facto de que perante uma eventual anulação contenciosa do Indeferimento Tácito, ser a Administração obrigada a abrir, ou a reabrir, o Procedimento Administrativo, e a proferir uma decisão sobre o mesmo.

Ao contrário do Indeferimento Tácito, que apenas tinha um alcance processual, o Deferimento Tácito, previsto no Art. 108 CPA, tem além deste um alcance substantivo, pois neste caso permite-se ao particular/interessado exercer, de imediato, a posição subjectiva em causa, sem ser obrigado a esperar por qualquer decisão administrativa, ou jurisdicional.
O Código de Procedimento Administrativo, na sua versão actual, consagra o Indeferimento Tácito como o regime regra das omissões de actos administrativos (Art. 109/1), e o Deferimento Tácito aos casos expressamente previsto na Lei (Art. 108/1 e 3).

Com a consagração da possibilidade de uma condenação jurisdicional da Administração à prática dos actos devidos, nos Arts. 46/2 e 66 a 71 do CPTA foram tacitamente revogados os Arts. 109/1 e 175 CPA, quanto ao Indeferimento Tácito, pois no que diz respeito ao Deferimento Tácito este manteve-se imune à incidência da Reforma do Contencioso Administrativo, sendo hoje a única modalidade de acto tácito existente no Direito Administrativo Português.

Há, contudo, quanto a esta questão uma divergência doutrinal, pois há quem defenda, nomeadamente o Prof. Mário Aroso de Almeida in “Implicações de Direito Substantivo da reforma do Contencioso Administrativo”, que os Arts. 46/2 e 66 a 71 do CPTA apenas revogaram o nº 1 do Art. 109. Posição contrária tem o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, no seu livro “Direito Administrativo Geral – Tomo III”.

Quanto à natureza jurídica do Acto Tácito, também a doutrina diverge, pois enquanto alguns autores consideram-no “um mero facto Jurídico” (Profs. A. Gonçalves Pereira e R. Machete), do qual depende a verificação de um pressuposto processual de impugnação de actos administrativos, outros consideram-no “um verdadeiro acto administrativo” (Profs. Marcelo Caetano e Sérvulo Correia), uma vez que à sua emissão estaria subjacente uma conduta voluntária de Administração, outros ainda entendem-no como sendo “uma ficção de acto administrativo, em toda a sua plenitude (Profs. Diogo Freitas do Amaral, J. Caupers, M. Esteves de Oliveira e J. T. Silveira.

Filomena Maria Simões dos Santos Jorge - Nº 16090 - Sub-Turma 3

Bibliografia: Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos – Direito Administrativo Geral – Tomo III

Vasco Pereira da Silva – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – 2ª edição – actualizada – Almedina

comentário ao tema 1

2009-12-10T19:42:00.000Z

Contencioso Administrativo

(Herança do Antigo Regime/ Princípio da Separação de Poderes)

No que concerne, à evolução histórica do Contencioso Administrativo, torna-se essencial uma análise de Direito Comparado, comparativamente ao sistema jurídico nacional, no sentido, de configurar uma resposta, quanto ao facto do Contencioso Administrativo ser hoje uma herança do antigo regime (Revolução Francesa, 1789), ou algo cuja génese, teve somente relacionado com a questão do Princípio da Separação de Poderes.

Relativamente ao sistema francês, escusado será dizer, que a revolução francesa, de 1798, é o berço do Contencioso Administrativo, sendo este, considerado pela maioria da Doutrina, como uns dos seus principais “frutos históricos”. O Antigo Regime conhecera, em França, alguns órgãos que já exerciam jurisdição sobre matérias administrativas (águas e florestas), contudo, este facto não impedia que os tribunais comuns de decidir muitos litígios emergentes da actividade administrativa; tudo isto suscitava complexos problemas, dado que, graças à sua composição e ás suas competências, os tribunais eram em boa medida órgãos de defesa de privilégios caducos e de oposição à criação de um aparelho administrativo estadual, além de que, em muitos casos, o mesmo órgão dispunha simultaneamente de competências jurisdicionais e de competências administrativas.

A reconstrução da sociedade, à luz de novos ideias, através da revolução, requeria a subordinação ao Governo de uma Administração una e concentrada, liberta de ingerências alheias, reforçando um dos princípios chave, que liderou os movimentos culturais e jurídicos do século XVIII (iluminismo), o Princípio da Separação de Poderes; os juízes não podiam perturbar de qualquer maneira as operações dos corpos administrativos, nem convocar perante si os agentes da Administração por motivo atinente às funções destes.

Face às relações entre Administração e administrado, tendo em atenção ao Princípio da Legalidade, constitui-se a figura do administrador – juiz: a fiscalização da legalidade da conduta administrativa teria de caber aos topos das hierarquias administrativas, isto é, ao Rei, aos directórios de distrito e aos directórios de departamento. A ideia da separação de poderes não era atraiçoada por tal solução (julgar a Administração é ainda administrar). Tratava-se antes de organizar a separação de poderes estabelecendo uma derrogação à regra da separação de poderes e autorizando os órgãos administrativos a exercer uma actividade materialmente jurisdicional. Em França, os tribunais administrativos surgiram através de um processo gradual de jurisdicionalização do administrador -juiz. O primeiro consistiu na criação do Conseil d´Etat, em 1799, com competências puramente consultivas, cabendo-lhe pronunciar-se sobre questões contenciosas cuja decisão se encontrava previamente confiada aos ministros. Das decisões dos ministros (administradores-juizes em última instância após a queda da Monarquia), passava pois a caber recurso para o primeiro Cônsul, que decidia sob consulta do Conselho de Estado. Na realidade, principiava assim, de forma discreta, um processo de separação material entre a função administrativa e a função jurisdicional e de submissão da Administração a um juiz. Em 1806 criou-se, no Conselho de Estado uma Comissão de Contencioso que recebe as petições, procede à sua instrução e apresenta relatórios à Assembleia Plenária, segundo regras processuais definidas; por volta de 1849, durante a Segunda República, foi aprovada uma lei em cujos termos o Conselho de Estado estatui em última instância sobre o contencioso administrativo, abandonando-se a jurisdição reservada e o órgão recebia um poder jurisdicional próprio. Após alguma evolução posterior, a mesma lei de 31 de Dezembro de 1987 que criou as Cours administratives d´ appel estendeu aos juízes destas o regime instituído por uma outra lei de 6 de Janeiro de 1986, fixando regras que garantem a independência dos juízes dos tribunais administrativos. Este é, com efeito, problema que se põe com crescida acuidade num sistema em que os tribunais que exercem a jurisdição administrativa permanecem organicamente ancorados na Administração Pública, relativamente à qual também exercem uma função consultiva, e são preenchidos por pessoas provindas na sua maioria da École nationale d´administration. As normas legais de 1986-1987 a que aludi conferem aos membros dos tribunais administrativos a qualidade de magistrados com estatuto de inamovibilidade e entregam a gestão das respectivas carreiras e disciplina a um Conselho Superior dos Tribunais Administrativos, por outro lado, a gestão administrativa destes tribunais foi retirada ao Ministro do Interior e confiada ao Secretário Geral do Conselho de Estado.

No sistema actual, paradigma de sistema de dualidade de jurisdições, o Contencioso Administrativo francês mantém-se ancorado no princípio da proibição aos tribunais de decidir sobre a legalidade das decisões administrativas. Embora reconhecido como sujeito a excepções, está hoje qualificado pelo Conselho Constitucional como princípio fundamental reconhecido pelas leis da República. No entanto, a especialização da jurisdição administrativa não se explica, ao contrário, do que hoje sucede em Portugal ou na Alemanha, por uma estruturação compósita do poder judicial. Em França, o perfil orgânico da ordem jurisdicional administrativa continua a corresponder ao aforismo oitocentista de que “julgar a Administração é ainda administrar”. O Conselho de Estado, os tribunais administrativos e as cours administratives d´appeal permanecem organicamente ligados ao executivo e não ao poder judiciário. Esta solução não se apresenta como um mero resquício do passado, antes sendo assumida como uma concepção especificamente francesa da justiça administrativa, assente na existência de um juiz não apenas especializado em Direito Administrativo mas possuindo o espírito de administrador, um juiz consciente de que as suas decisões devem ser um complemento da acção administrativa. Esta interdependência entre administração activa e administração contenciosa traduz-se pelo simultâneo desempenho pelas estruturas desta última (em especial Conselho de Estado), de atribuições jurisdicionais e de atribuições consultivas da Administração activa. Graças a esta dualidade de atribuições, ao modo de recrutamento dos magistrados e também de um certa porosidade de carreiras entre a magistratura administrativa e a administração activa, espera-se que o juiz administrativo conheça bem a Administração a fim de que a sua justiça se cole à realidade. A estreita proximidade, verificada no sistema francês, entre justiça administrativa e activa não afectou, porém, um estremado respeito dos tribunais administrativos pelo campo próprio da actuação da última.

Em suma, pode hoje concluir-se que a revitalização, em França, do Direito Constitucional graças à sua substanciação, em parte, devida, à actuação jurisprudencial do Conselho Constitucional, foi um fenómeno evolutivo absorvido de forma positiva pela jurisprudência administrativa. Tendo sofrido novos condicionamentos, esta adquiriu no entanto bases mais sólidas, definidas e diversificadas. No fundo, foi o Direito Administrativo que cresceu, ganhando um novo e importante segmento: o Direito Administrativo Constitucional, ou Direito Constitucional da organização e funcionamento e das situações materiais da Administração Pública. Em consequência disso, há todo um controlo de constitucionalidade dos actos administrativos que hoje se desenvolve, designadamente na base de uma parametricidade directa das normas constitucionais sobre o conteúdo de actos discricionários.

Após decisões do TEDH como o arrêt Procola e os arrêts Lobo Machado e Vermeulen, o Contencioso Administrativo francês vê indirectamente ameaçada a sua identidade na figura paradigmática do Conselho de Estado. O futuro dirá se os tribunais e o legislador francês, vão, como até agora, manter a energia e a criatividade necessárias para defender o direito à existência do seu modelo, hoje minoritário, contra o juridismo abstracto de certa jurisprudência europeia rasoirante e desatenta aos níveis de protecção jurisdicional efectivamente proporcionados através de um percurso fundador revestido de uma forte autenticidade institucional.

A história do Contencioso Administrativo francês é feita de uma gradual evolução institucional em cujo decurso a progressiva democratização da sociedade política encontrou paralelo no reforço dos poderes do juiz administrativo, por iniciativa deste através da via jurisprudencial. Não é assim de estranhar que, na Alemanha, a fundação do Contencioso Administrativo e o seu desenvolvimento, em especial na segunda metade do século XX, hajam representado sobretudo o fruto da vontade do legislador, seguindo um caminho aberto por profundos e, por vezes, impetuosos debates doutrinários. Na primeira metade do século XIX, a influência da interpretação francesa do princípio da separação de poderes conduziu, na Alemanha (primeiramente nos Estados do Sul), à progressiva redução da ampla competência dos tribunais comuns em matéria administrativa. Em seu lugar, foram-se instituindo, um pouco por toda a parte, mecanismos de controlo interno para efeito da fiscalização da legalidade administrativa pela própria Administração. Esta solução iria, no entanto, ser posteriormente considerada como insuficiente à luz de um novo conceito em gestação, que representou um dos fundamentais contributos da ciência jurídica germânica para o progresso da Humanidade: a ideia de Estado de Direito. A sequência lógica destas ideias abrangia a necessidade de não deixar o indivíduo desamparado, quando em conflito isolado com o Poder Administrativo, só alguém com a independência do juiz lhe poderia assegurar, nessa situação, o respeito dos seus direitos, impedindo o despotismo e o arbítrio de qualquer tipo. Pode dizer-se que, desde meados do século XIX, a opinião pública alemã mais esclarecida aceitava a necessidade de uma fiscalização jurisdicional da legalidade administrativa.

Os tribunais administrativos eram, na Alemanha, um fruto de Estado de Direito Liberal, cujas linhas basilares a Weltanschauung do nacional-socialismo repelia. Em face da rejeição global da separação de poderes, dos direitos fundamentais e das garantias formais, só restava ao Contencioso Administrativo assumir uma nova razão de ser ou desaparecer, mas a rápida sucessão dos acontecimentos entre 1933 e 1945 não deu tempo à tomada de uma decisão consequente. Ele manteve-se pois como uma contradição não resolvida. Multiplicaram-se entretanto as categorias de actos políticos, insusceptíveis de controlo judicial, sem que a jurisprudência quisesse ou ousasse sequer restringir este conceito. Viram-se coisas estranhas, como a entrega da vice-presidência do Tribunal Administrativo da Prússia (a cúpula do sistema criado sob a égide de von GNEIST) a um chefe de brigada das SS, naturalmente defensor da ideia de que o tribunal deveria seguir sem quaisquer limitações a linha política traçada pelo “Führer”. E, embora este fosse um caso aberrante, a verdade é que, de um modo geral, a posição da magistratura dos tribunais administrativos em face dos casos limite terá reflectido aquilo que o Professor STOLLEIS considera como uma tendência então ainda marcada, enraizada na história do Contencioso Administrativo alemão, de o juiz se considerar mais como um servidor do Estado do que como titular de um Terceiro Poder, legitimado pela soberania popular. Em contrapartida, também se deve reconhecer que, na medida em que o direito positivo da época o consentia, a maioria das decisões se manteve no quadro dos princípios e da linha jurisprudencial do período liberal.

Segundo as perspectivas actuais do Contencioso Administrativo Alemão, após o termo da II Guerra Mundial, tiveram lugar, nas zonas de ocupação americana, britânica e francesa, iniciativas separadas de reconstituição de um sistema de contencioso administrativo. A unificação do sistema principiou efectivamente por uma lei que, em 1952, criou o Tribunal Administrativo Federal, supremo tribunal federal para a jurisdição administrativa. Em 1960, foi publicada, a Leis dos Tribunais Administrativos, que constitui um verdadeiro código do contencioso administrativo, nos planos organizatório e processual. O Direito Constitucional e a lei ordinária configuram os tribunais administrativos como uma parte do poder judicial e não como órgãos da Administração especializados no controlo jurisdicional da legalidade administrativa: a Administração é hetero-sindicada. Os tribunais administrativos alemães dividem-se em gerais e especiais.

Não obstante tudo quanto antecede, é um facto que, quando comparado com os outros sistemas de direito administrativo, o alemão prima pela configuração de aspectos do controlo em torno de uma questão de ofensa de direitos subjectivos. O direito subjectivo constitui, não apenas uma condição de acesso à jurisdição, mas delimita o âmbito do exercício da jurisdição. A simples violação objectiva do Direito não basta, sendo necessário para que a acção proceda que a actuação ilegal tenha resultado em violação de direito subjectivo. Mas, por muito que a doutrina e a jurisprudência tenham procurado estender o conceito de direito subjectivo, certo é que o acesso aos tribunais administrativos para litígios emergentes da actuação administrativa se verifica mais restringido na Alemanha do que, na França. Para certos autores, essa é aliás, uma forma de compensar a maior intensidade do controlo de modo a não tornar o ambiente administrativo irrespirável e a tarefa dos tribunais incomportável: maior intensidade de controlo, sim, mas controlo restringido a um menor número de situações. Não é assim raro que, depois de o tribunal haver conscienciosamente apurado em profundidade a ilegalidade do acto administrativo, negue provimento ao pedido de anulação com fundamento na falta de carácter de protecção individual da norma violada. De outras vezes, as acções são desde logo rejeitadas, uma vez que a ofensa de direito subjectivo é também requisito de legitimidade. O desinteresse alemão pela realização jurisdicional do princípio da legalidade tem pois sido criticado por pôr em causa, quando se trata de fazer aplicar o Direito Comunitário pelos tribunais administrativos, a efectividade deste, nomeadamente no domínio da concorrência. O problema materializa-se sempre que são violadas normas nacionais de transposição que não concedem direitos subjectivos à luz da teoria da protecção normativa. Verifica-se, em suma, que o Direito Comunitário requer o acesso dos particulares à jurisdição administrativa com uma base mais alargada do que a fornecida pela teoria alemã da protecção da vítima. No Direito processual comunitário, basta que à violação da norma jurídica corresponda um interesse, mesmo que fáctico, do particular na destruição do efeito constituído. E este interesse apenas releva em sede de legitimidade e não no da procedência do pedido. Deste modo, é forte a pressão para alargar, na justiça administrativa alemã, a tutela jurisdicional a casos como os de terceiros cujas situações individualizadas não são visadas pela norma jurídica violada pelo acto administrativo que as afectou ou os das associações representativas de interesses comuns a certos estratos populacionais. Uma maneira de o fazer, sem ter de pôr de lado a referência à ideia de direito subjectivo, seria a de entender o conceito de lesão de direitos fundamentais às lesões fácticas, ou seja, a todas as onerações factuais da autonomia individual. Mas, embora se possa dizer que, dessa forma, o alargamento das possibilidades processuais não porá em causa a subjectividade do Direito, a verdade é que se caminhará (aliás intencionalmente) para soluções precisamente idênticas àquelas que, nos sistema comunitário e no francês, assentam numa visão mista subjectiva-objectiva da função da jurisdição administrativa.

Evolução do Contencioso Administrativo Português;

O antigo regime conhecia institutos processuais que serviam para a impugnação de actos lesivos praticados pela Administração (central e local). O autoritarismo pombalino havia, porém, restringido a possibilidade do seu emprego para tal fim e, de qualquer modo, esses institutos não assentavam ainda nem no reconhecimento de um princípio geral de legalidade administrativa substantiva, nem no da virtualidade da submissão de quaisquer actos concretos de autoridade ao reexame jurisdicional da sua conformidade com normas de lei. Por estas razões, pode considerar-se como primeiro marco da história do Contencioso Administrativo português o Decreto nº23, de 16 de Maio de 1832, isto é, o diploma referendado por Mouzinho da Silveira, em Ponta Delgada, que estabeleceu as bases da reforma administrativa liberal. Nesta história de mais de século e meio, podem distinguir-se quatro fases: a segunda iniciou-se em 1933, a terceira em 1974 e a quarta, autonomiza-se da anterior graças ao carácter profundamente renovador da reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2003.

A primeira fase (1832-1933) caracteriza-se fundamentalmente pelos dados seguintes: a)cíclica hesitação entre o modelo monista (atribuição aos tribunais comuns da jurisdição nas causas administrativas) e o modelo dualista (existência paralela de uma justiça comum e de um contencioso administrativo); b) vagarosa transição do sistema do administrador-juiz (ou da jurisdição reservada) para o sistema dos tribunais administrativos; c) lenta evolução do sistema de contencioso por atribuição ou enumeração para o de contencioso por definição; d) evolução de uma função subjectivista para uma função objectivista da jurisdição; e) tardia formulação de um regime processual específico; f) predominância do contencioso da administração local.

Parece-nos que a segunda fase da história do Contencioso Administrativo português, que se prolonga desde 1933 a 1974, se singulariza à luz das seguintes características mais marcantes: a) consolidação de um modelo dualista de tribunais ordinários e tribunais administrativos, isto é, da existência paralela de uma justiça comum e de um Contencioso Administrativo; b) titularidade de jurisdição própria pelos tribunais administrativos; c) estruturação complexa e desempenho de funções meramente jurisdicionais pelo Supremo Tribunal Administrativo; d) aquisição, pelo contencioso por definição; e) constitucionalização da garantia de recurso contencioso de anulação dos actos administrativos definitivos e executórios; f) larga dominância da função objectivista do Contencioso Administrativo; g) aperfeiçoamento de regimes processuais específicos diferenciados para a administração central e para a administração local no tocante à impugnação de actos administrativos; h) surgimento incipiente da arbitragem.

A Revolução de 25 de Abril de 1974 pôs fim ao regime político do Estado Novo e abriu as portas à institucionalização de um Estado de Direito democrático em Portugal. Depois de uma conturbada transição, a revitalizada natureza da República ganharia alicerces com a entrada em vigor da Constituição de 1976. Mesmo, porém, no decurso do contexto constitucional provisório e, aliás, logo no seu inicio, o Contencioso Administrativo experimentou uma metamorfose de amplas consequências no futuro próximo não obstante a sua aparência discreta, que quase se diria reduzida a uma questão de rearranjo de atribuições entre ministérios. Em 14 de Maio, a Junta de Salvação Nacional aprovou a Lei Constitucional nº3/74 para definição da estrutura constitucional transitória. Dispunha-se, no nº1 do respectivo artigo 18º, que “as funções jurisdicionais serão exercidas exclusivamente por tribunais integrados no Poder Judiciário”. Em face deste breve enunciado, três entendimentos poderiam ser extraídos. Poderia considerar-se que, mesmo antes de 1974, os tribunais administrativos já deveriam ser vistos como órgãos de jurisdição, isto é, como órgãos da função judicial em sentido substancial. Segundo este ponto de vista, ao passo que as Constituições liberais previam um poder judicial formado pelos tribunais comuns ou de jurisdição ordinária, a Constituição de 1933 substituiria esse conceito pelo de função judicial, levada pelo seu espírito de reacção contra o principio da separação de poderes. Paradoxalmente, teria assim aberto caminho a um conceito mais amplo, englobando todos os órgãos incumbidos do desempenho da função jurisdicional em sentido material. Ora, uma vez que a Lei Constitucional restaurava o Poder Judicial com o objectivo de assegurar a todos esses órgãos a sua independência e a sua dignificação, independentemente de serem tribunais judiciais ou tribunais especiais, como era o caso dos tribunais administrativos; quanto a estes, os juízes deveriam ter a plenitude das garantias da magistratura e que deveriam estar enquadrados administrativamente num único Ministério com todos os outros tribunais: o Ministério da Justiça; não se coloca dúvidas no que respeita à convergência deste entendimento com o Princípio da Separação de Poderes, afirmar que o Contencioso Administrativo apresenta, nomeadamente em Portugal um regime claramente fundado na herança do Antigo Regime, constitui uma negação a toda a sua evolução histórica, como tem sido fundamentado, quer pelos exemplos dos ordenamentos francês e alemão, se bem que, no sistema, os resquícios do Antigo Regime sejam evidentes.

No que se refere à evolução no nosso ordenamento juízo, um segundo entendimento, em relação à fase de 1933-1976, surge como relevante o facto dos tribunais administrativos, até então, teriam constituído um segmento orgânico da Administração Pública, à maneira francesa e por força do modo da sua criação no século XIX e da sua evolução desde ai ate 1974. Mas isso não impedia o legislador constitucional de querer transferi-los para o Poder Judicial, que ele de novo instaurava como um dos poderes do Estado. Houve ainda quem tivesse professado um terceiro entendimento, segundo o qual os tribunais administrativos se teriam tornado uma figura supervenientemente inconstitucional, contudo, o legislador provou o contrário, porque se tratava de assegurar a incorporação dos tribunais administrativos no Poder Jurisdicional, e, assim o Decreto nº250/74, de 12 Junho, veio integrar o STA e as auditorias administrativas no Ministério da Justiça, à semelhança do que sucedia com os tribunais ordinários ou comuns. A constitucionalização da participação do juiz administrativo no Poder Jurisdicional justificava que se considere aberta a partir daí uma nova fase da história do nosso Contencioso Administrativo. Num momento de viragem constitucional em que tanta coisa era posta em causa, afastou-se a funesta tentação do retorno à cíclica extinção dos tribunais administrativos para, sob a força das realidades, os ter de restaurar mais tarde. Por outro lado, desvaneceram-se todas as dúvidas quanto à implantação orgânica dos tribunais administrativos, se é que se não pôs efectivamente termo a uma sua natureza de órgãos jurisdicionais da Administração. Por fim criou-se uma base constitucional para a parificação dos estatutos do juiz administrativo e do juiz dos tribunais comuns. Sem prejuízo de um grau de continuidade capaz de nos manter perante a instituição vinda do passado, a verdade é que, em vez de algumas modificações parcelares inscritas sobre um travejamento nuclear inalterado, o sistema adquire, a partir de 2004, um perfil que em boa medida se já não sobrepõe àquele que era ainda o seu no momento da viragem de século. Pode, pois, concluir-se que terminou aí o período iniciado em 1974.

Apesar de inúmeras inovações, os diplomas de 2002/2003 não puseram fim à velha instituição: a subsistência dos três grandes pólos matriciais do Contencioso Administrativo (ordem jurisdicional administrativa, jurisdição materialmente administrativa e emprego de meios processuais predominantemente administrativos) revela-nos uma linha de continuidade das suas realidades basilares. A viagem no tempo quedar-se-ia, porém, interrompida antes da sua conclusão no momento presente se deixássemos em branco o último momento transicional. Há, pois, que considerar a Reforma de 2002/2003 enquanto instrumento portador de transformações de um tal significado qualitativo que sem dúvida se pode concluir que o sistema de contencioso evoluiu para um novo estádio da sua já longa História.

Para concluir, podemos dizer que, constitui uma verdade natural, que ressalta de toda esta discussão, é a de que não há, no momento em que vivemos, Estado de Direito sem jurisdição administrativa, isto é, sem a garantia efectivada de que os litígios emergentes de situações regidas pelo Direito Administrativo são passíveis de composição pelos tribunais. Esse é pois um imperativo ontológico do tipo de civilização jurídica do arco euro-atlântico de Estados de Direito em que Portugal se enquadra, o qual, como não podia deixar de ser, encontra eco na nossa Constituição. A garantia institucional da jurisdição administrativa enquanto realidade funcional, bem como a sua contra face constituída pelo Direito Fundamental à tutela jurisdicional administrativa efectiva, representavam, pois, dados assentes para o legislador de 2002/2003. Nem por isso, contudo, deixou este de dispor de uma ampla margem de discricionariedade no modo de concretização de tais directrizes constitucionais. O imperativo da existência de uma jurisdição administrativa não dispensa uma complexa tarefa de delimitação do respectivo campo objectivo. O papel do agente da definição dos limites sempre se repartirá entre o legislador ordinário e o juiz, nomeadamente o juiz dos conflitos de jurisdição. Mas a indispensável tarefa cartográfica do julgador em face de mutáveis fronteiras do Direito Administrativo material e organizatório não retira vantagem à delimitação legislativa, apoiada numa enunciação tão completa quanto possível dos institutos relevantes e estruturada segundo critérios de qualificação inteligíveis.

Elaborado por:

Luís Gomes Teixeira. Sub3. Nº15446

Tentativa de Resolução da Simulação

2009-12-06T07:22:00.004Z

Sem ter a certeza se é permitido tentar resolver este caso aqui no blogue, e por não ter a certeza se terei a possibilidade de participar numa simulação a realizar nas próximas aulas práticas, deixo aqui a minha tentativa, consciente de que ela poderá ser removida:

Estando em causa uma decisão proferida pelo Tribunal De Contas (a partir daqui, TC) de recusa de visto prévio, temos de recorrer à lei nº 98/97 (LOPTC).

O seu art.º 46 nº 2 determina que a recusa do visto é um requisito de eficácia dos instrumentos jurídicos que a ele estão sujeitos, mas não afecta a sua validade ou existência (1).

Assim, com a recusa desse visto os contratos não são eliminados da ordem jurídica. Mesmo que essa recusa se baseasse numa nulidade. E partindo do pressuposto de que a decisão do TC foi correcta, os vícios formais aí referidos, tendo em conta o disposto no 44º nº 3 LOPTC, terão de levar à nulidade do contrato, isso porque não parece que vícios formais possam preencher as alíneas b) e c) deste nº3. Devendo, consequentemente ser feito, pelo menos, um de pedido de declaração de nulidade do contrato, e para obter tal declaração e a anulação com base em vícios que, eventualmente, não geram nulidade, deveria recorrer-se à forma de processo comum [37 nº 2 al. h) CPTA].

E teria legitimidade para tal, por força do 40º nº 1 al. e) CPTA, mas seria necessário alegar que o clausulado não corresponde aos termos da adjudicação. Senão, teria de requerer ao Ministério Público [MP; 319º nº 1 CRP, 51º nº 1 ETAF e 40 nº 1 al. b) CTPA], para efectuar tal pedido.

Por levar à ineficácia dos contratos, quanto a todos os seus efeitos que ainda não tenham sido produzidos, poderá recorre à acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo ineficaz (vd. 54º e 50º CPTA), para impugnar todo e qualquer acto da administração (nomeadamente pagamentos que devam ser efectuados depois da notificação da recusa do visto – 46º nº 2 LOPTC) ou da própria empresa construtora no âmbito de poderes de autoridade conferidos pelos contratos em causa [vd. 4º nº 1 al. f) ETAF].

O facto do art.º 37 nº2, al. h) se referir ao processos que tenham por objecto litígios relativos à execução dos contratos não afasta, a meu ver, a possibilidade de recurso a esta acção especial, porque o que parece estar em causa nesta alínea h) é a violação de cláusulas contratuais validas [isto é, execução deficiente do contrato; vd. vd. 40 nº 2 al. c) CPTA] e não a execução do contrato inválido [vd. 47 nº 2 al. d) CPTA, donde, a meu ver, se retira que é possível a impugnação de actos relativos à execução de um contrato através da acção especial - e cumular tal pedido com outros relativos a essa mesma execução].

Para esta acção ele terá legitimidade, se as ilegalidades formais ou materiais dos contratos que a concorrente celebrou com a administração forem susceptíveis de lesar os seus interesses. Isso pode acontecer sempre que estivermos perante uma situação que ponha em causa o principio da igualdade, consagrado no 5º nº 1 CPA, de tal forma que possa ser considerado uma situação de concorrência desleal (2), nomeadamente se elas resultarem na violação dos termos da adjudicação. O simples facto de pretende pôr em causa a outra empresa sua concorrente, só num enquadramentos de danos ou prejuízos para a própria construtora "Auto-Betão" é que poderá atribuir legitimidade, nos termos do 55º nº 1 al. a) CPTA.

Os pedidos relativos à validade do contrato e da impugnação dos actos ineficazes podem ser cumulados (47º nº 1 e 4º CPTA) devendo seguir a forma da acção especial, com adaptações que o juiz eventualmente, considerar necessárias (5º nº 1 CPTA).

Se não existiram quaisquer vícios no processo de formação dos contratos (pelos menos o contrário não decorre da fundamentação do TC apresentada), apesar de estarmos perante contratos de empreitada e concessão da auto-estrada A 5401, não será possível o recurso ao processo urgente de contencioso pré-contratual (vd. 46 nº 3 e 100 nº 1 CPTA)

Ele poderá recorrer, no entanto, a outro processo urgente, os procedimentos cautelares, neste caso, para requerer a intimação do Instituto de Estradas de Portugal e da construtora "Paisagens de Alcatrão" a não executarem o contrato, por esta se encontrar em violação de normas de direito administrativo [113 nº 2 al. f) CPTA].

Tem legitimidade para tal, por força do 113º nº 1 CPTA, e tendo em conta aquilo que acima indiquei quanto è legitimidade para a acção comum e para a especial, assim como o MP.

Quanto à alegação de que a falta desse visto só dificulta os pagamentos não corresponde à realidade. Apesar de se permitir, no 45º nº1 do LOPTC, que os contratos produzam todos os seus efeitos antes da concessão do visto, e, no nº 3 desse mesmo artigo, que sejam pagas as quantias referentes a serviços já prestados, ou bens já fornecidos, a partir do momento em que os interessados sejam notificados da recusa do visto, ele deverão abster-se de executar os contratos.

E assim é porque, em primeiro lugar, o 65º nº 1 al. h) LOPTC permite que o TC aplique multas neste tipo de situações e, em segundo lugar, essa execução pode dar origem ao crime de desobediência, se o TC emitir uma ordem para que tal execução não prossiga com a cominação de irão incorrer nesse crime quem desrespeitar tal ordem (como se exige no 348º nº 1 al. b) CP), (3) e ainda, em terceiro lugar, o 44º nº 2 LOPTC determina a ineficácia jurídica a partir da notificação da recusa aos interessados (assim, por exemplo, qualquer obra realizada após essa notificação, para além de não fazer nascer o direito à sua remuneração, pode nem sequer ser legal por falta de autorização para a sua realização, caso essa autorização esteja também abrangida por essa recusa).

Quanto à legitimidade passiva, relativamente a todos os pedidos, deveria ser demandado tanto o Instituto de Estradas de Portugal como a "Paisagens de Alcatrão" (vd. 10º nº 1, 57º CPTA).

Por fim, só se poderá socorrer neste caso dos interesses difusos para justificar a legitimidade processual da "Auto-Betão", se os vícios de que padecem os contratos porem em causa bens ou valores fundamentais constitucionalmente protegidos (vd 9º nº 2 CPTA), situação que por falta de dados não se pode analisar, mas, tendo em conta a obra a construir, não será difícil encontrar questões ambientais pelo caminho.

(1) - STA 04/10/90; Proc nº: 027225; II - O visto do Tribunal de Contas constitui requisito de eficácia. No caso referido no número anterior constitui, porem, uma condição para a manutenção da eficácia. Assim, a recusa do visto não afecta a validade ou a existência do acto. III - Só com a anulação do acto impugnado, o recorrente verá eliminado da ordem jurídica o obstáculo que ele representa para a satisfação da sua pretensão substancial. E será no recurso que obterá a tutela jurisdicional para o direito ou interesse legitimo que invoca.

- Parecer da PGR nº P000901989: a função do visto é, essencialmente, a do controlo da legalidade e, acessoriamente, da economicidade dos actos e contratos administrativos

(2) - Parecer da Procuradoria Geral da República nº 17/57, de 30.05, citado no acórdão Acórdão nº 0536911 Da Relação do Porto: "os actos, repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários aos usos honestos do comércio, que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa dum competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela."

(3) - A recusa da possibilidade do TC emitir tal ordem acompanhada dessa cominação seria contraditório face à passibilidade concedida no 68º LOPTC, e da já referida possibilidade de aplicação de multas e levaria a que a recusa do visto só tivesse efeito útil nos casos em que os interessados não tivesses capacidade financeira para suportar o montante máximo da multa.

Comentário - Simulação de Julgamento

2009-12-02T14:28:00.002Z

Em relação à resolução da presente hipótese, em primeiro lugar deveremos analisar o efeito jurídico da recusa do visto prévio do Tribunal de Contas relativamente ao contrato de empreitada e concessão da auto-estrada A 5401. Desta forma, analisada prima facie a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, Lei 98/97, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nº 35/2007, de 13 de Agosto e 48/2006, de 29 de Agosto, verificamos que a fiscalização prévia visa verificar se os actos e contratos estão conforme as leis em vigor e se os respectivos encargos têm cabimento em verba orçamental própria.
Resumidamente, dispõe o artigo 45º, do supra diploma legal, que os actos e contratos sujeitos a fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir os seus efeitos antes da emissão do visto, ou seja nada obsta, a que a obra se tivesse iniciado sem a emissão do visto prévio.
Em relação ao momento posterior da recusa da emissão do visto prévio, resulta da análise do referido diploma que esta recusa leva à ineficácia jurídica dos respectivos actos e contratos. Refere ainda o n.º 3 deste preceito que “Os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto poderão ser pagos após esta notificação, desde que o respectivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período.” Assim, nada impede que os trabalhos até agora realizados sejam pagos desde que cumpram os requisitos acima identificados. Já quanto à interpretação que as 3 entidades intervenientes fizeram do alcance da recusa do visto prévio, parece-me descabida tal interpretação pois os efeitos deste não incidem apenas num entorpecimento do processo de pagamento, mas sim, e como vimos, na “ineficácia jurídica dos respectivos actos e contratos”.
De seguida, passaremos a analisar quais os mecanismos jurídicos que Francisco Esperto, presidente do conselho de Administração da construtora “Auto-Betão” dispõe no Contencioso Administrativo para parar com obras. Parece-me que estamos no âmbito da Acção Administrativa Comum, pois de acordo com o artigo 37º n.º 2 alínea h) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) esta situação está relacionada com a validade e execução de um contrato. Ao abrigo do art. 40º n.º 2 alínea e) CPTA tem, Francisco Esperto, legitimidade processual visto ter participado no procedimento que precedeu à celebração do contrato. Considerando a urgência manifestada, é aconselhável que este coloque uma providência cautelar conjuntamente com a acção principal. Não poderá no entanto colocar uma acção de impugnação urgente, visto esta, no que respeita a contratos, ser apenas para procedimentos pré-contratuais, como dispõe o art. 100º do CPTA. Retomando a intenção de colocar uma providência cautelar, prevê o art. 112º n.2 alínea f) a intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta, ou seja levar a que as 3 entidades se abstenham de prosseguir as obras por violação de normas de direito administrativo. Este pedido deverá ser formulado no momento e forma previsto no art. 114º do CPTA.
Quanto a uma acção popular, consagrada no artigo 52º da nossa Constituição, este mecanismo com a reforma da Revisão Constitucional de 1989, consumada depois na Revisão de 1997, veio a consagrar a possibilidade de ser usado contra actuações de particulares regidas pelo direito privado e ainda como mecanismos de prevenção, cessação ou perseguição de actuações lesivas exigidos pelas circunstâncias do caso concreto. Assim, e tal como dispõe o art. 9º n.º 2 do CPTA, Francisco Esperto poderia alegar que a actuação manifestada pelas 3 entidades poderia por em causa a salvaguarda dos bens do Estado, lesando este de forma clara e abusiva.
Termino referindo que, mesmo sabendo que a actuação dos Tribunais nem sempre se pautarem por uma actuação célere, parece-me que a emissão do visto prévio deveria incidir antes do inicio da execução dos contratos, e não já no decorrer dos mesmos. Os benefícios que esta medida traria seriam certamente muito superiores aos inconvenientes decorrentes da morosidade que certas situações poderiam configurar. Tal como o próprio nome indica, este visto é prévio a algo, e este algo não me parece que seja à execução final do contrato.

Domingos Franco Afonso - Aluno n.º 17238

O Procedimento Administrativo nos Estados Unidos

2009-11-29T16:21:00.002Z

Com o objectivo de superar a grande depressão económica, o Presidente Roosevelt implementou uma política intervencionista, no seguimento das teorias de Keynes , com a criação de agencies . Tratava-se de agências sectoriais de regulação

O número de agências e o envolvimento destas revelou um aumento exponencial durante a primeira metade da década de 30.

O Administrative Procedure Act (APA) surgiu em 1946, precisamente como resposta ao crescimento das actividades dos poderes públicos na sequência do New Deal e motivado pelas críticas de um Fourth Branch of government.

O APA regulamenta os procedimentos administrativos levados a cabo pelas inúmeras agências federais reguladoras ou executivas.

Os processos administrativos estão divididos em adjudication e rule making :

Os rule making são the whole or a part of an agency statement of general or
particular applicability and future effect ;

O critério de classificação dos processos é por exclusão. Ou seja, os processos que não sejam de rule making tomam a forma de adjudication

E ambos estão subdivididos em dois grupos, conforme as exigências de formalidades: os processos formais são aqueles que “required by statute to be made on the record after an opportunity for an agency hearing ”. Os restantes são definidos como sendo informais.

Os procedimentos estão, também, subdivididos em quatro espécies: formal adjudication, informal adjudication, formal rule making e informal rule making.

- formal adjudication, intervem um administrative law judge e a apresentação oral das provas é feita em cross examination;

- informal adjudication é o tipo de procedimento mais comum, é todo aquele que não for formal nem tiver por objectivo regulamentar;

- formal rulemaking combina elementos da formal adjudication e da informal rule making;

- informal rule making, a agencie deve publicar um aviso da intenção de regulamentar, concedendo um prazo para que os interessados possam manifestar-se. Está subjacente uma preocupação de public welfare.

O APA não está isento de críticas, é considerado, por exemplo, que existe uma lacuna no critério da determinação da forma dos processos, de adjudicação formal ou informal.
A opção pelo segundo implica menos garantias para os interessados, que não são sequer julgados por administrative law judges mas por funcionários, que obviamente não gozam das mesmas garantias de independência, quando podem estar em causa assuntos de extrema relevância para a vida das pessoas individualmente consideradas, como seja questões relativas a imigração ou mesmo, decisões que afectam a população em geral, como as ambientais.
A defesa neste tipo de procedimento pode assumir um de três tipos: a definida na legislação específica, a determinada nos regulamentos das próprias agências e a decorrente da aplicação do princípio constitucional “due process clause” Tendo sido entendido pelo Supreme Court, no caso Pension Benefit Guaranty Corp. v. The LTV Corp , que o poder judiciário não poderia impor às agencies outras formas de reacção, de defesa, que não estas.

Os defensores do APA apontam ao sistema o cumprimento do propósito da uniformização para a sua manutenção, o que não é despiciendo tendo em conta que os Estados Unidos têm um sistema plurilegislativo e obter uma uniformização, independentemente da matéria em causa, é obviamente, um desafio.

Depois de ler alguns aspectos do APA, tendo em consideração que foram analisados e expostos de uma forma não exaustiva – o que significa que podem faltar elementos relevantes para formar uma opinião mais fundamentada -, penso que o procedimento administrativo nos Estados Unidos está longe de ser um modelo. Um dos pontos que me chamou mais a atenção foi a crítica ao facto de as agencies funcionarem, sobretudo decidirem, sem grande controlo, o que origina dúvidas acerca da equidade e transparência, de muitas, das decisões que são tomadas .
O APA talvez fosse a resposta mais adequada aos males do pós guerra, com todas as dúvidas e anseios próprios da época, mas já em pleno Século XXI é de difícil compreensão a sua manutenção. Desde 1946 a ideia subjacente a Administração e Administrados, bem como os direitos e garantias de uns e de outros, sofreu alterações que, muito provavelmente, são incompatíveis com as soluções que o APA preconiza.

Keynesian economics
http://en.wikipedia.org/wiki/Keynesian_economics

Public Utility
http://en.wikipedia.org/wiki/Public_utility

Administrative Procedure Act
http://www.law.cornell.edu/uscode/5/usc_sup_01_5_10_I.html

APA
Definitions
Chapter 551, (7)

APA
Definitions
Chapter 551, (5)

APA
Definitions
Chapter 551, (4)

APA
Definitions
Chapter 553, (c)

Administrative Law Judge
http://www.oalj.dol.gov/

Fourteenth Amendment, United States Constitution
http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.amendmentxiv.html

Supreme Court Collection
http://www.law.cornell.edu/supct/html/89-390.ZD.html

http://www.bmalaw.com.br/nova_internet/arquivos/Artigos/Proc%20adm%20EUA%20-%20RDA%20244.pdf

Edward L. Rubin
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=412584

Edward L. Rubin
It’s time to make the Administrative Procedure Act administrative, página 98
http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Rubin-Vol-89-2-95.pdf

Helena Guerra
16629
Subturma 3

Comentário ao Tema 9

2009-11-26T18:30:00.002Z

O tema apresentado remete para a questão complexa e delicada do alcance dos processos de condenação à prática de actos administrativos, regulados no Código nos artigos 66º e seguintes. É ultrapassada uma limitação do contencioso administrativo do tipo francês em que com a instituição do Estado de Direito liberal, o Poder Administrativo aceitou submeter-se a regras jurídicas e à fiscalização do cumprimento dessas regras, não ocorrendo no entanto sem sem reservas e limites.
O Princípio basilar da separação de poderes impede que o Tribunal invada a esfera que corresponde aos poderes discricionários da Administração, resultando também que o Tribunal deve aplicar o Direito em toda a sua extensão, de forma a que as normas e os Princípios Jurídicos sejam chamados para dirimir os litígios jurídico-administrativos. Portanto, ao Tribunal cabe determinar todas as vinculações a serem observadas pela Administração na emissão do acto devido - é esta ideia essencial.
É através da análise das situações possíveis, consoante o grau de concretização com que a Administração deve actuar (tendo em conta o quadro da relação jurídica com a prática ou omissão do acto em causa), que o Tribunal averigua o que considera devido em cada caso concreto.
A acção de condenação à prática de acto devido dirige-se à prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, sendo a questão da ilegalidade fulcral, visto haver uma vinculação quanto à oportunidade da prática do facto, que não ocorreu, visto ter sido ilegalmente recusada por a Administração não ter agido ou se recusado a agir. Determina o artigo 71º/2 que quando a emissão do acto devido envolva a formulação de juízos discricionários, o tribunal deve determinar o conteúdo do acto a praticar sempre que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível. Nos demais casos, deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido sem precisar o sentido da decisão a tomar. Daqui resulta que os estes processos de condenação são de geometria variável, não tendo todos a mesma configuração ou alcance.
Em certos casos, a sentença pode ter, no entanto, de se limitar à condenação da Administração a praticar um qualquer acto administrativo, sem conter quaisquer especificações quanto ao conteúdo do acto a praticar.
Em suma, é através dos institutos dos artigos 66º e seguintes que o tribunal tem a possibilidade de contornar uma ilegalidade causada pela Administração, lesiva de direitos, e proferir sentenças que exijam uma actuação.

Bruna Dantas subturma 3
Número 16926

comentário ao tema 8

2009-11-24T20:42:00.003Z

Na frase citada acima cabe dizer que a acção de condenação da Administração à pratica de acto administrativo devido regulado no art. 66º do CPTA, qualifica-se como a manifestação de mudança de paradigma do Contencioso Administrativo pois de certo modo passamos da mera anulação para a plena jurisdição. Anteriormente em razão do Principio da separação de poderes o juiz nunca poderia dar ordens de qualquer espécie à Administração, podendo apenas anular os actos administrativos. Esta transformação de paradigma deveu-se tambem ao facto de Administração mudar o seu modo de actuação, isto é passar de uma Adminstração agressiva para Administração prestadora, o que obrigou a uma reformulação pela Doutina a propósito da conduta Administrativa.

Cabe agora analisar o antecedente do art. 66º CPTA entre nós. No nosso sistema, sistema este influenciado pelo contencioso francês o antecedente do art. 66º era identificado como "recurso directo de anulação", pelo que a condenação da administração só era admitida de forma limitada a respeito de matéria contratual e responsabilidade, através da ficção do acto tácito de indeferimento. Como cita ainda o Senhor Professor, Vasco Pereira da Silva, " Escusado será dizer que tal acto que se "finge existir, para se "fingir" que se anula, parase continuar a fingir que dai resulta uma obrigação de praticar o acto contrário, não revela apenas no dominio do "charadismo", como tambem no ponto de vista prático, representava um instrumento muito pouco eficaz de tutela dos direitos dos particulares. Apenas na revisão de 1997 veio-se estabelecer de forma expresa a possibilidade de determinação da prática de actos administrativos legálmente devidos, constituindo-se componente essencial do principio da tutela plena e efectiva. Art. 268º/4 CRP. Foi neste panorâma que surgiu a condenação À pratica de acto devido, como modalidade de acção administrativa especial 66º CPTA. Pelo que actualmente existem duas modalidades de acção administrativa especial de condenação à prática de acto admistrativo legalmente devido, consoante esteja em causa a necessidade de obter a prática de tal acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado. Logo aqui estas acções podem corresponder a dois pedidos: condenação da emissão de acto omitido, e condenação de produção de acto administrativo.

Cabe ainda dizer que o dito recurso de anulação, em primeiro lugar não era um recurso mas sim uma acção de apreciação jurisdicional de um litigio emergente na sequência de um acto administrativo da Administração Pública, não sendo de anulação pois proibia a administração de refazer o acto. Pelo que o art. 66º CPTA é uma mais valia para os particulares e respectiva tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos pela determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos. Art. 268º/4 CRP

Bibliografia: " O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise" Professor Vasco Pereira da Silva

Andreia Sousa Subturma 3 16352

comentário ao tema 1

2009-11-24T20:15:00.005Z

Mediante a presente frase para objecto de comentário, cabe dizer o porquê, do contencioso administrativo ser de certo modo"herdeiro" do antigo regime.
As razões para tal herança devem-se ao facto de nos Tribunais Comuns neste regime, estavam proibidos de julgar litígios administrativos e de criar Orgãos Administrativos especiais destinados à realização dessas tarefas.
Para Monstesquieu o poder judicial é aquele através do qual o Estado pune os crimes e julga os diferendos dos particulares, o que significava que para este autor a resolução dos litígios em matéria administrativa não pertencia à órbita dos Tribunais Comuns.
Esta é uma das heranças mais antigas praticada no contencioso administrativo francês com origem nos éditos e nas declarações dos reis de França como era o exemlpo do célebre édito de Sain-Germain, de 1641.
Outra figura relevante da herança do antigo regime é o Conselho de Estado. Este foi criado com o intuito de defender a administração e impedir que esta fosse julgada por tribunais com autoridades judiciárias mas sim por orgãos administrativos especiais. O Conselho de Estado de 1806 foi inspirado como tal, no Conselho do Rei.

Tocqueville refere que nesse sentido era " a independência dos tribunais que levava os monarcas do antigo regime a retirar-lhes o conhecimento dos assuntos que interessavam directamente ao seu poder e a criar para seu uso privativo, ao lado deles, uma espécie de tribunal mais independente que pudesse apresentar aos seus subditos uma aparência de justiça sem os fazer recear a realidade".

Assim, fica demonstrada a herança do Antigo Regime no Contencioso Administrativo como impulsionadora da criação de órgãos direcionados à resolução de litígios administrativos não sendo portanto esta uma invenção liberal original.

Bruna Dantas subturma 3
Número 16926

Comentário ao tema 3

2009-11-22T23:26:00.003Z

De facto, para a lógica clássica que nasceu do modelo francês, o Contencioso Administrativo, por natureza era de tipo objectivo, destinado à mera verificação da legalidade de uma actuação administrativa; um modelo de contencioso em que não se reconhece o direito subjectivo das partes mas que estabelece o direito objectivo que se impõe à Administração. O processo gravita em torno do acto administrativo que era "tudo e todas as partes", tanto o particular como a Administração não eram considerados partes no processo estavam apenas em juízo para colaborar com o tribunal na defesa da legalidade e do interesse público e não em defesa de direitos próprios, uma vez que não se considerava existir entre eles uma relação subjectiva do ponto de vista subjectivo.

De acordo com esta concepção do Direito administrativo o particular não era um sujeito, mas um mero "objecto do poder soberano", não podia proteger os seus direitos lesados por uma actuação ilegal da Administração.

Em portugal, a Constituição de 1976 mudou esta forma de tratamento do indivíduo e integrou o Contencioso Administrativo no Poder judicial. Pois um contencioso plenamente jurisdicionalizado e de natureza subjectiva, tanto os particulares como a Administração são partes que perante o juíz, defendem as suas: para os particulares a afirmação da lesãode um direito e no caso da administração a defesa da legalidade e do interesse público.

Hoje o CPTA no seu artº 6, consagra expressamente tanto a regra de que os particulares e Administração são partes no processo, como também o princípio da igualdade efectiva da sua participação processual afastando de forma definitiva marcas dos traumas do modelo objectivista do processo ao acto, retirando ao mesmo tempo todas as consequências do modelo constitucional de Justiça Administrativa plenamente jurisdicionalizada e destinada à protecção dos direitos dos particulares regulado nos artigos 209º e 268º nº 4 da CRP, mediante a decisão dos litígios decorrentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, atº 212 também da CRP.

Francisca Pereira Maiato

subt 3 nº 15015

Simulação de julgamento

2009-11-22T20:05:00.001Z

SIMULAÇÃO DE JULGAMENTO

O Tribunal de Contas considerou, com fundamento tanto em vícios de ordem formal como material, serem inválidos os contratos de empreitada e concessão da auto-estrada A 5401, “Para Sítio Nenhum”, não tendo por isso concedido o respectivo Visto Prévio. Não obstante, tanto o dono da obra, o Instituto de Estradas de Portugal, como a empresa construtora, “Paisagens de Alcatrão”, se recusam ao cumprimento da decisão do tribunal, alegando que ela “não tem qualquer alcance prático, pois apenas dificulta os pagamentos, não impedindo que as obras continuem a decorrer com toda a normalidade”.
Perante as notícias dos meios de comunicação social, Francisco Esperto, Presidente do Conselho de Administração da construtora “Auto-Betão”, que tinha sido preterido no concurso público em questão, pretende pôr em causa a outra empresa sua concorrente, forçando o cumprimento da sentença do Tribunal de Contas, através dos mecanismos do Contencioso Administrativo, e logrando a suspensão imediata das obras em curso. Para tanto está disposto a utilizar todos os mecanismos do Contencioso Administrativo (sejam principais, urgentes ou providências cautelares), directa (acção para defesa de interesses próprios, acção popular) ou indirectamente (solicitando a intervenção do Ministério Público).

Quid iuris?

(N.B. Trata-se de uma hipótese meramente académica pelo que qualquer semelhança com factos e personagens da vida real é pura coincidência O presente texto constitui apenas uma hipótese de trabalho, destinado a delimitar as questões jurídicas objecto da simulação, podendo (devendo) os pormenores concretos do caso ser completados ou reconstruídos, na simulação de julgamento a realizar em cada uma das subturmas).

Tutela jurisdicional efectiva

2009-11-21T20:33:00.015Z

Aproveitando esta oportunidade do divã da psicanálise, confesso que, no 2º ano do curso, quando estudei Direito Administrativo tive algumas dúvidas existenciais.

Nomeadamente acerca de onde entrava a separação de poderes de Montesquieu[i] já que “julgar ainda é administrar”.

Foi de difícil compreensão o facto de à actividade Administrativa caber a prossecução do interesse público e ao mesmo tempo ser essa mesma administração a auto – controlar a conformidade da sua actuação com o Princípio da Legalidade e caber-lhe, em exclusivo, o controlo do mérito: “A Administração pode, em princípio, exercer sobre os seus próprios actos um controlo de legalidade e um controlo de mérito”.[ii]

Volvidos dois anos fica esclarecido que tal não passa, afinal, de resquícios de uma infância difícil.

“A actual situação do Contencioso Administrativo pode ser caracterizada […] como a “fase do crisma ou da confirmação”, já que corresponde, por um lado, à reafirmação da sua natureza plenamente jurisdicionalizada, em que o juiz não apenas goza de independência mas também de plenos poderes em face da Administração, por outro lado, à consagração da sua dimensão subjectiva, destinada à protecção integral e efectiva dos direitos dos particulares.”[iii]

A Reforma tem como objectivo, entre outros, alcançar um modelo de justiça administrativa mais conforme com o modelo constitucional, ultrapassando a inibição em reconhecer aos tribunais administrativos amplos poderes de condenação da Administração.

A jurisdição administrativa deixa de ser uma jurisdição de poderes limitados, a cujos juízes não era reconhecida a possibilidade de emitir todo o tipo de pronúncias.

A Administração deixa de só poder ser condenada ao pagamento de indemnizações, no âmbito das acções de responsabilidade civil, para passar a poder sê-lo sempre que esteja constituída em deveres jurídicos. A condenação tanto pode dizer respeito ao dever de praticar actos jurídicos, como de realizar prestações materiais.

Há um considerável alargamento dos poderes jurisdicionais de cognição e de condenação da Administração pelos tribunais, o que assume relevo no âmbito da Acção Administrativa Especial[iv].

Em relação aos poderes cognitivos, o tribunal dispõe do poder - dever de se pronunciar sobre todas as concretas causas de invalidade de que enferma o acto impugnado mesmo que não tenham sido invocadas pelo autor, artigo 95º nº.2 do CPTA.

Quanto aos poderes de condenação, face a um pedido dirigido à prática do acto administrativo devido é permitido ao tribunal que condene a Administração não só na prática desse acto como também na adopção dos demais comportamentos mesmo que estes não consubstanciem actos administrativos. O tribunal pode pronunciar-se sobre a pretensão material do autor podendo determinar o conteúdo do acto a praticar pela Administração, artigo 71º do CPTA.

A condenação à prática de actos administrativos tanto se pode concretizar numa condenação no dever de decidir, no exercício de poderes discricionários como na condenação à prática de um acto com um determinado conteúdo como ainda na determinação das vinculações a observar na prática do acto administrativo.

Mesmo quando não esteja em causa a emissão de um acto de conteúdo vinculado e a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, o tribunal deve determinar o conteúdo do acto a praticar sempre que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível.

Nos restantes casos, o tribunal deve pelo menos explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.[v]

Assim, poderá dizer-se que o artigo 71.º "é a pedra de toque do novo instituto da condenação à prática de actos administrativos".[vii]

A título de curiosidade, imagine-se que a Administração passa a pagar custas, artigo 189º nº 1 do CPTA. Até aqui a Administração esteve isenta de custas, o que era apontado como contributo para a tendência de recorrer sempre que perdia em 1ª Instância. Mesmo quando era manifesta a falta de razão.

Outra novidade é que a Administração passa a poder ser condenada por litigância de má fé artigo 6º do CPTA.[vi]

[i] O Espírito das Leis
1748

[ii] Curso de Direito Administrativo Vol. II
Diogo Freitas do Amaral
Edição de 2001, Página 98

[iii] O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise
Ensaio sobre as acções no Novo Processo Administrativo
Vasco Pereira da Silva
2ª Edição, Página 85

[iv] Linhas Gerais da Reforma do Contencioso Administrativo http://rca.meticube.com/_RCA/Documents/LINHASGERAIS.pdf

[v] Intervenção proferida pelo Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida*
O Novo Regime do Contencioso Administrativo

[vi] Intervenção oral proferida pelo Dr. Bernardo Ayala
Colóquio sobre a Reforma do Contencioso Administrativo

4 de Dezembro de 2003, Lisboa

[vii] M. Aroso de Almeida / C. Cadilha

Helena Guerra

Subturma 3, nº 16629

Temas # 9

2009-11-16T16:51:00.002Z

"Pode dizer-se que o artigo 71.º é a pedra de toque do novo instituto da condenação à prática de actos administrativos."

M. Aroso de Almeida / C. Cadilha

Temas # 8

2009-11-16T16:49:00.002Z

Vasco Pereira da Silva

RECURSO HIERARQUICO NECESSÁRIO VERSUS RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS

2009-11-11T15:05:00.004Z

Os recursos contenciosos apresentam relativamente aos recursos graciosos, no âmbito do direito administrativo, alguns pontos em comum. Ambos são regulados pelo mesmo direito, ambos são meios de impugnação de actos de autoridade, ambos possuem por objecto decisões da administração. Mas existem nítidas diferenças de natureza que os separam, enquanto os recursos graciosos se integram na função administrativa, os recursos contenciosos pertencem à função jurisdicional, diferença que se projecta no órgão competente. Quanto aos fundamentos, os recursos graciosos podem possuir por fundamento a ilegalidade, a injustiça ou a inconveniência do acto recorrido, os recursos contenciosos apenas a ilegalidade. E quanto à natureza de decisão, os recursos graciosos decidem-se por acto administrativo, os recursos contenciosos por sentença.
Impugnar os actos lesivos e apreciar as garantias processuais administrativas, não foi uma conquista do regime liberal, na mediada, em que tudo isto já existia no “Antigo Regime”.
Nas Ordenações Afonsinas já se previam mecanismos de atacar e obter anulação de diplomas, cartas, alvarás que fossem contrários ao direito ou utilidade públicas assim como todos aqueles que ofendessem o direito adquirido por terceiro.
Em 1930, criaram-se verdadeiros tribunais administrativos: as Auditorias e o Supremo Conselho da Administração sendo este em 1933 substituído pelo Supremo Tribunal Administrativo.
Em 1976 com o regime vigente sob a constituição de 1976 e as sucessivas revisões dá-se inicio a um novo período na justiça administrativa em Portugal, na medida, em que se dá um enquadramento diverso dos tribunais administrativos e da sua acção, sendo que, em 1977 pelo Decreto-Lei 256-A/77 de 17 de Junho, judicializaram-se os tribunais administrativos, as sua decisões tornam-se obrigatórias para todas as entidades publicas e prevalecem sobre as de quaisquer outras entidades.
Em 1982 pela Lei Constitucional Nº1/82 de 30 de Setembro dá-se um passo importante no sentido de garantir o recurso contencioso para obtenção de reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido e não só de actos administrativos definitivos e executórios ilegais, como acontecia até então, abrindo-se caminho para a institucionalização dos meios de garantia contenciosa que possibilitaram a inaplicabilidade ou inefectividade da protecção assegurada pelo meio tradicional do recurso contencioso de anulação.
A aprovação da Lei 15/2002 de 22 de Fevereiro, conhecida por Código de Processo nos Tribunais Administrativos, teve grande importância teórica e relevância pratica, pela metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, que passou, usando a feliz expressão de certa doutrina, de necessário a “útil”. Em causa encontrava-se a necessidade de compatibilização das normas do novo processo administrativo que, ao concretizar o direito fundamental de acesso à justiça administrativa, consagram a norma jurídica da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da susceptibilidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, afastando expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas.
Antes de vigorar o actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, algumas correntes doutrinárias, defendiam já a não necessidade do principio da tripla definitividade, na medida em que um acto para ser recorrível contenciosamente teria de ser um acto administrativo definitivo em sentido material, horizontal e vertical, estando este conceito previsto no Art.25º Nº1 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e, “atacavam” no sentido de que esta norma se deveria considerar como que caducada por inconstitucionalidade superveniente, em virtude do Art.268 Nº4 da Constituição da Republica Portuguesa, garantir aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentes da sua forma, que lesassem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
A noção de executoriedade como característica do acto recorrível, tratava-se, teoricamente, de um conceito equivoco, erróneo, porque dotado de uma multiplicidade de sentidos, cuja escolha ficava dependente das conveniências de momento.
O recurso contencioso não devia ficar dependente de pretensas características de obrigatoriedade e susceptibilidade de execução coactiva, mas sim da eficácia externa e lesiva dos actos administrativos. A executoriedade, como critério de determinação de acesso ao recurso contencioso, não correspondia ao direito português, dado que o nº4 do Art.268º da CRP faz caducar essa mesma exigência, configurando uma violação dos princípios constitucionais da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (Art.268º Nº4 CRP) e da desconcentração administrativa (Art.267º Nº2 CRP).
Começa a ser entendimento geral, que o Código do Processo nos Tribunais Administrativos afasta inequívoca e definitivamente a “necessidade” de recurso hierárquico necessário, como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos.
Nos círculos universitários e comum dizer-se que o Código de processo revogou a “regra geral” do recurso hierárquico necessário do Código de procedimento Administrativo, mas não revogou as “regras especiais”. É oportuno lembrar que as garantias administrativas devem funcionar como verdadeiros instrumentos de protecção subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público e só assim adquirem a verdadeira composição preventiva de litígios contenciosos.
A solução mais adequada, para compatibilizar os regimes jurídicos do procedimento e do processo, seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário, apenas por uma questão de certeza e segurança jurídica, uma vez que se deve considerar que elas já caducaram. A título transitório, enquanto o legislador não as revogar, o lesado por um acto administrativo de um subalterno que preencha a anterior previsão de recurso hierárquico necessário pode fazer as seguintes opções:

- Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, sem mais nada fazer,aceitando,como é comum, o respectivo resultado;

- Intentar de imediato a acção administrativa especial, acompanhada ou não do pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo;

- Proceder à prévia impugnação hierárquica, gozando do efeito geral de suspensão do prazo de recurso contencioso e só depois, em função do resultado da garantia administrativa, utiliza ou não a garantia administrativa;

- Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, gozando do efeito de suspensão da eficácia, tem a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem necessidade de esperar pela decisão do recurso hierárquico.

Em suma o particular continua a dispor precisamente das mesmas garantias graciosas administrativas, tem é mais opções para entrar na via contenciosa, contudo os “actores desta novela” agradecem mas preferem não ter que perder tempo com diligências inúteis e há a urgência que o legislador tenha a coragem de dar o passo em frente no sentido de compatibilizar os regimes do CPA com o CPTA e revogar expressamente as normas ditas “especiais” que “enfermam” o actual modelo de contencioso administrativo português!

Amaral, Diogo Freitas do, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, Coimbra, Atlântida ed., 1981, vol. I

Caetano, Marcello, Estudos de História da Administração Pública Portuguesa, Coimbra, Coimbra ed., 1994

Correia, José Manuel Sérvulo, Direito Administrativo II (Contencioso Administrativo), Lisboa, 1993

Silva, Vasco Pereira da, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra 1995

Silva, Vasco Pereira da, De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 47, Setembro / Outubro, 2004

Silva, Vasco Pereira da, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, Almedina, ed.2009

Jorge Fernandes

10891/Sub.T 3

O Contencioso Administrativo na experiência Alemã

2009-11-04T23:55:00.012Z

A história do Contencioso Alemão é uma história "traumática", desde logo pelo regime nacional-socialista (de 1933 a 1945), época de profunda supressão de direitos dos particulares e de uma guerra que devastou o país. Depois, é também marcado pela divisão da Alemanha entre o bloco ocidental (República Federal Alemã) e o bloco oriental (República Democrática Alemã).
Estas situações deixaram marcas profundas na Alemanha, ultrapassando as fronteiras do "mundo" do Contencioso Administrativo.

1. Do século XIX até à Segunda Guerra Mundial

No início do século XIX, a Alemanha sofreu forte influência do sistema francês de tutela dos particulares perante o Estado, o Príncipio da Separação rígida de Poderes (também conhecida como interpretação francesa) era a ideologia dominante. Tendo como consequência, a subtração de competência dos Tribunais comuns em matéria administrativa e a criação de esquemas de auto-controlo da administração, sempre sobre o prisma da legalidade.
Com o nascimento da concepção de Estado de Direito, que se fica a dever a von Mohl, procura-se a protecção do particular perante o Estado. A sequência lógica, desta ideia, seria a criação de um modelo de Contencioso centrado nos direitos subjectivos dos particulares, através da intervenção de um verdadeiro juiz. Tal chegou a ser proclamado durante a Revolução de 1848 (Lei sobre os Direitos Fundamentais do Povo Alemão), sendo que este movimento revolucionário saiu frustrado.
Mas a ideia de que só um juiz, pela sua imparcialidade e independência, pode garantir a legalidade prevaleceu. Assim em 1875 entra em vigor uma lei sobre tribunais administrativos.
Esta lei determinou a adopção de um modelo de Contencioso objectivo, a delimitação expressa do âmbito de jurisdição (Príncipio da Enumeração) e a existência de uma ordem jurisdicional autónoma, com uma distribuição de Tribunais por três níveis hierárquicos. O direito do particular tem somente uma protecção reflexa, o que se busca é a defesa da legalidade.
É de assinalar que esta questão provocou um aceso e interessante debate doutrinário, com a intervenção de entre outros Gneist (concepção objectivista) e von Stein (subjectivista).
O facto de a Alemanha ser um Estado Federal permitiu a existência de dois modelos: o do norte (ou Prussiano) mais centrado no interesse público e na legalidade e o do sul em que o direito do particular assume maior relevância.
Após a Constitução de Weimar, a doutrina inclinou-se a favor da tutela subjectiva, ainda que, sem rejeitar também uma tutela de legalidade simultânea. Todavia não houve tempo para que estas opiniões tivessem um efeito no legislador, já que surge o nacional-socialismo.
Como sabemos, estamos perante uma corrente política que repele o Estado de Direito, a separação de poderes, direitos fundamentais e o liberalismo. Os Tribunais Administrativos viram-se assim altamente limitados, o juiz tem que seguir uma certa doutrina de Estado. Tendo mesmo sido nomeado um lider das SS (Schutzstaffel) para juiz de um Tribunal Administrativo, o que é sintomático do que neste período se viveu.

2. Do pós-guerra aos nossos dias

Neste período, assistiu-se a um processo de profunda reforma do Contencioso alemão, sempre com uma ideia de "unificação" como pano de fundo.
Em todo este processo, existem duas leis que se revelam fundamentais: a Verwaltungsgerichtsordnung (Vwgo) e Bundesverwaltungsgericht (BverwG).
A Vwgo, de 1960, é a lei dos tribunais administrativos, correspondente ao nosso código de processo. A Bverwg criou o supremo tribunal federal para matérias administrativas, o Tribunal Administrativo Federal, em 1952.
O artigo 19º/4 da Lei Constitucional garante a tutela jurisdicional dos cidadãos, perante situações violadoras dos seus direitos subjectivos através de actos de poder. Isto é a consagração ao nível Constitucional de um Contencioso marcadamente subjectivista. Vamos então ver como o legislador concebeu esta tutela, o mesmo é dizer, que meios processuais são concedidos aos particulares.

2.1 Os meios processuais

Até aos anos 50, toda a actividade jurisdicional era baseada na figura do acto administrativo, definitivo e executório. Como diz Sérvulo Correia: "O recurso contencioso de anulação revelou-se durante muitas décadas como fórmula inultrapassável de conjugar a submissão da actividade administrativa ao controlo de tribunais com o reconhecimento da existência de poderes separados".
Todavia, este meio de protecção começou a revelar-se ineficaz por duas razões: a primeira prende-se com as omissões da Administração, através de uma conduta omissiva, a Administração dificulta o controlo pelo tribunal, ele vai avaliar um acto (que era tudo o que ele podia fazer) que não existe, daí o nascimento da figura do indeferimento tácito; a segunda advém da anulação de um acto negativo, que no plano dos efeitos se revela uma autêntica nulidade (em sentido não juridico), é uma declaração de Direito que em nada beneficia o particular.
A tutela dos direitos dos particulares passou então a ser feita com recurso a 5 acções: a acção de anulação de acto administrativo (Anfechtungsklage), acção de condenação da Administração na práctica de acto administrativo recusado ou omitido (Verpflichtungsklage), a acção de existência ou inexistência de uma relação jurídica administrativa ou da nulidade de um acto administrativo (Feststellungsklage), a acção de condenação da Administração à realização de uma conduta que não seja acto administrativo e por último a fiscalização da legalidade dos regulamentos, Normenkontrollage.

Anfechtungsklage: o pedido é a anulação de acto administrativo lesivo de direitos de particulares, a sentença terá efeito constitutivo (determina uma alteração à ordem jurídica), sendo dotada de força obrigatória geral, com efeitos retroactivos. A administração não poderá emitir novo acto adminstrativo de conteúdo idêntico ao acto anulado, o que o Professor Sérvulo Correia diz serem "efeitos declarativos".

Esta modalidade de acção pode ser utilizada para a declaração de nulidade, desde que não se cumulem com este pedido (a declaração de nulidade), pedidos condenatórios (nesse caso o meio correcto é a Feststellungsklage). Apesar de já não "deter o monopólio", este tipo de acção continua a ser um importante meio de tutela.

Verpflichtungsklage: é a acção de condenação da Administração à prática de acto administrativo. É um meio importantissimo para reacção dos particulares perante a administração prestadora. De acordo com o nº1 do artigo 42º da Vwgo, esta acção pode ser intentada tanto perante uma omissão da Administração, como perante um acto de recusa de determinada vantagem. Havendo um acto expresso de recusa, o tribunal condena a Administração à revogação dessa recusa e à emissão de acto positivo (sendo que este último efeito é o que se assume mais relevante). Se o acto a practicar tiver por objecto um poder vinculado, o tribunal condenará a Administração à pratica de um acto com certo e determinado conteúdo. Se estivermos perante um acto a praticar à luz de um poder discricionário, o tribunal condenará a administração a emitir o acto de acordo com certas "directrizes jurídicas", mas não poderá determinar o conteúdo do dito acto (força do Princípio da Separação dos Poderes).

Feststellungsklage: através desta acção é possivel obter uma declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica administrativa. É um meio subsidiário, apenas quando o particular não pode recorrer à acção de anulação ou de condenação pode utilizar este expediente. O artigo 43º da Vwgo, faz depender a admissibilidade deste meio, da existência de um interesse protegido pela Ordem Jurídica.

Acção de condenação da Administração a prestação diversa de acto administrativo: é uma figura (segundo o Professor Sérvulo Correia) de pouca utilização. Também ela é subsidiária, neste caso da acção de condenação à practica de acto, ou seja quando não seja qualificável o acto no qual se pretende que a administração seja condenada como administrativo, deve usar-se este tipo de acção. Este tipo de acção não tem previsão em lei ordinária, "nasce" com base na Lei Fundamental Alemã, artigo 19º/4. Tem ainda a especificidade de permitir que a administração demande particulares através deste meio.

Normenkontrollage: é uma acção declarativa (regulada no artigo 47º da Vwgo) que aprecia a legalidade de normas regulamentares. Basea-se na estrita apreciação da conformidade legal do regulamento, pode ser proposta por um serviço da administração pública e tem força obrigatória geral. Estas caracteristicas levam a que os autores digam que é uma acção de cariz objectivo.

2.2 Organização dos Tribunais Administrativos

A competência para solução de conflitos provenientes da actividade Administrativa divide-se em Tribunais Gerais e Especiais, sendo que existem Tribunais especiais para os litígios de Segurança Social (Sozialgerichtsbarkeit) e Fiscais (Finanzgerichtsbarkeit). Estes têm uma organização própria, com três níveis hierarquicos de jurisdição.

Dentro da organização dos Tribunais Administrativos Gerais existem Tribunais de competência especializada relativos a conflitos de Poder Disciplinar, Forças Armadas, Profissões Liberais. O recurso das decisões destes Tribunais de competência Especializada, são competência da 2ª instância Administrativa, o que demonstra que estes se encontram de facto inseridos nesta organização.

Os Tribunais Administrativos dividem-se por três niveis hierárquicos: Tribunais dos "Lander" (ou dos Estados federados), Tribunais do Land (Verwaltungsgerichtshof ou Oberverwaltungsgericht), Tribunal Administrativo Federal (Bundsverwaltungsgericht).

Os Tribunais dos Lander são competentes em 1ª instância, excepto na impugnação de regulamentos, ou matérias que envolvam centrais nucleares, aeroportos (alargamento ou instalação destes) e outras situações do género. Nestes casos será competente o Tribunal do Land, bem como para apreciar os recursos da primeira instância. O Tribunal Administrativo Federal avalia os recursos da segunda instância, mas só mediante a avaliação de certos requisitos, por exemplo necessidade de uniformização de jurisprudência.

Quanto à composição dos Tribunais a regra geral é o Principio da Colegialidade. Com a interessante componente de ser comum a participação de juizes honorários, que revela assim uma enorme participação do cidadão na justiça.

3. Conclusão

O Contencioso Alemão é assim um modelo subjectivista, que se fica a dever à traumática experiência do nacional-socialismo.

É provávelmente, dos sistemas conhecidos, aquele que permite maior fiscalização judicial à discricionariedade administrativa. Há um sentimento de desconfiança perante a administração.
Este modelo, teve uma forte influência sobre o legislador português na reforma do Contencioso de 2003, sendo que tal inspiração se revela muito notória nos tipos de acção.

Tem especificidades próprias e problemas, como por exemplo a suspensão automática da eficácia do acto impugnado, que tem vindo a ser objecto de grandes alterações, em grande parte por influência comunitária.

comentário ao tema 3

2009-11-02T17:48:00.002Z

Perante o descrito no tema 3, cabe dizer que de acordo com a lógica clássica, nascida no modelo francês, o contencioso administrativo era considerado de tipo objectivo e como tal tinha como finalidade a verificação da legalidade da actuação administrativa. Neste tipo de modelo não se reconhece
" as partes", ao contrário do que acontece no processo civil, logo podemos verificar que não era dignificado o direito subjectivo das partes. Pelo que a preocupação subjacente a esta administração dos primórdios, dirigia-se ao acto administrativo considerado "tudo e todas as partes". Deste modo, torna-se evidente, que o particular assim como a administração não eram considerados partes no procedimento, antes demais estavam incumbidos de cooperar com os tribunais pela defesa da legalidade e do interesse público.
Verificamos ainda que o particular, não fazia valer os direitos próprios, pelo facto de estes não puderem actuar para a defesa de direitos ou interesses próprios. Logo, o particular não era " a parte" mas sim objecto do poder-como o Professor Vasco Pereira da Silva indica no seu manual, um administrado.
Hoje o paradigama é diferente e verificamos isso pelos artigos 268º nr. 4 da CRP que " é garantido aos administrados tutela efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo nomeadamente, o reconheceimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem,independentemente da sua forma, a determinação da pratica de actos admnistrativos legalemente devidos e adopção de medidas cautelares adequadas".
Pelo que actualmente é reconhecido os direitos subjectivos dos particulares e a possibilidade de defesa destes

Andreia Sousa subturma 3

Procedimento administrativo; comparação entre Portugal e Brasil

2009-11-02T15:16:00.005Z

Como foi solicitado pelo Senhor professor na aula plenária a comparação entre o nosso sistema e outro à nossa escolha, optei pelo sistema brasileiro.
Como tal cabe analisar as origens do contencioso administrativo. Nesta "viagem histórica" verificamos que o contencioso administrativo nasce em França, com a revolução francesa. Mas antes desta surgir,vigorava o antigo regime, que se caracterizava pela existÊnca de uma monarquia absoluta com o sistema da concentração de poderes. Apesar da dita revolução, encontramos ao longo do desenvolvimento do contencioso, vestigios desse antigo regime e verificamos isso pela garantia dos poderes públicos e a não protecção dos direitos dos particulares. O principio da separação de podereres muito em voga, levou então à criação de um "juiz domestico" ,pois atribuia-se aos orgãos da administração a tarefa de se julgarem a si próprios. Eis a confusão entre administração e poder judicial. Esta eclosão da necessidade de separação de poderes , propiciou as concepções de sistema de administração executiva, de tipo francês, e o sistema de administração judiciária de tipo inglês. Este ultimo sistema é designado de administração judiciária devido ao papel que os tribunais exercem. Pois neste sistema do common law, inexistiria um direito especifico para a actuação da administração. Aqui a administração não possui contencioso, nem contem auto-tutela das suas decisões, mas isto não se traduz na ineficácia da actuação dos tribunais ingleses.

Feita a parte introdutória e a origem do contencioso administrativo, é inegavel a influencia que estes dois sistemas iriam ter nos restantes Estados existentes e na organização administrativas destes.
Incidindo em concreto no tema, na análise comparativa entre Portugal e o Brasil, no direito administrativo destes dois paises, encontramos influencias francesas. Uma vez mais encontramos a importância de conhecer as origens históricas do contencioso administrativo. O Brasil, na sua evolução apesar de ter influencias francesas verificam-se tambem influencias dos Estados Unidos, país este que tem inspiração anglo-saxónica.

Sistema Português:

Como tivemos oportunidade de estudar, o nosso sistema filiou-se a um sistema de administração executiva ou de tipo francês. Logo a administração pública obdece a regras próprias, inicialmente colhidas na jurisprudência, as quais formaram o direito administrativo; a administração detém poder, em extensas áreas de actuação, podendo com as suas decisões influir nos interesses de terceiros sem necessitar do poder judiciário; a administração pública é controlada pelos( tribunais especiais )administrativos. Em Portugal, os tribunais administrativos fazem parte do poder judiciário art. 209º e 212º CRP, sendo o juiz administrativo especializado porém integrante deste poder.

O nosso modelo recebeu uma importante reforma, a reforma de 2004, que resultou da lei13/2002 de 19 de fevereiro que aprovou o ETAF, bem como a lei 15/2002 de 22 de fevereiro que aprovou o CPTA, entrando em vigor a 1 de Janeiro de 2004.

Alguns aspectos da reforma:

Estabelecimento do principio da tutela jurisdicional efectiva, prevendo tutela cautelar, consignando que o direito de obter , em prazo razoavel, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão deduzida em juizo;

modificou-se a definição dos meios procesuais principais, fazendo surgir duas formas processuais, a acção administrataiva comum art. 37 CPTA e a acção administrativa especial art. 46º CPTA;

a cumulação de pedidos é acolhida em grande amplitude, em função da mesma relação juridica ou da mesma materia de facto ou de direito. art.4º CPTA;

a justica administrativa, passa a ter competência para administrar a justiça nos litigios emergentes das relações juridicas administrativas art. 1º e 4º ETAF.

Sistema de Administração actual no Brasil

O Brasil, desde a sua consttituição de 1891, esteve e assim permanece vinculado ao sistema de administração judiciária, o denominado sistema inglês e ainda de jursidição única.
Este sistema de administração judiciária tem as seguintes linhas :
a administração fica sujeita ao direito comum, em contraposição com a nossa administração, sujeita ao direito administrativo e aos tribunais administrativos; a administração pública não tem o poder de decidir em desfavor de terceiros sem a intervenção do poder judiciário; e esta administração recebe o controle do poder judiciário pelos seus orgãos comuns. Isto acontece pois a unidade de jurisdição constitui-se no Brasil, um direito fundamental art.5º , ver tambem o art. 60º da Constituição da républica Federativa do Brasil.
Logo, esta unidade de jurisdição é mantida , pela proibição de tribunais administrativos especializados.
Mas como disse anteriormente, nem sempre foi assim de facto houve influências francesas nomeadamente na constituição brasileira de 1824, onde se verificava o sistema executivo, francês, de facto não se chegou a criar tribunais administrativos, no entanto o conselho de estado, com a sua jurisprudência contribuiu para a formação do direito administrativo.

Pelo que, apesar das ligações históricas entre estes dois países, pelos sistemas adoptados, têm acentuadas diferenças.

Portugal desde o inicio esteve ligado ao sistema de administração executiva e aí permaneceu. Os seus tribunais administrativos estiveram sempre inseridos na própria organização da administração pública o que só se modificaria a partir de 1974.
O Brasil, desde 1891 preferiu seguir o sistema de administração judiciária, valorizando a unidade da jurisdição, não permitindo a criação de tribunais administrativos, com justiça administrativa especializada.

Em ambos os países, o poder judiciário é que julga! Em portugal, a justiça administrativa especializada, com tribunais administrativos, no Brasil, por intermédio da justiça comum.

Procedimento administrativo em Portugal

O procedimento administrativo em portugal, garantia administrativa da legalidade e dos direitos individuais. O direito administrativo clássico referia-se ao proceso administrativo a propósito de acções e recursos a que a contestação da legalidade dos actos administrativos ou o pedido da reparação de ofensa de direitos dava lugar.
No Brasil só em 1999, é que se editou a primeira lei federal para tratar deste assunto.

Bibliografia:
Professor Vasco Pereira da Silva -" O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise"
Professor Diogo Freitas do Amaral" Curso de Direito Administrativo"

O procedimento Administrativo Português e Brasileiro-Abel Balbino Guimarãe

Andreia sousa subturma3

Comentário ao Tema #7

2009-11-01T18:13:00.002Z

Esta posição doutrinária de Aroso de Almeida e C. Cadilha e partilhada por Vieira de Andrade, levanta a questão da necessidade de prévia impugnação administrativa dos actos administrativos para que possam ser objecto de impugnação contenciosa. Trata-se de uma interpretação restritiva do regime do CPTA, suportada também em jurisprudência do STA, segundo a qual o Código, não revogando expressamente as disposições legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, admite que certas decisões administrativas continuem a obrigar a que aquelas ocorram previamente ao recurso à impugnação contenciosa, se a lei assim o prever (definitividade vertical). Esta matéria tem gerado alguma divergência, mais doutrinária que jurisprudencial. Para Vasco Pereira da Silva, a interpretação supra não encontra argumentos jurídicos. Afirma que as referidas disposições legais avulsas que continuam a exigir impugnações administrativas necessárias, se bem que não tenham sido expressamente revogadas pelo CPTA, caducam, por falta de objecto, ou seja, pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam (permitir o acesso a um Juiz). Consagrada a possibilidade de impugnação contenciosa de qualquer decisão administrativa, o recurso hierárquico necessário tornou-se sempre desnecessário. A sua manutenção como condição prévia de impugnação ou pressuposto processual "é um absurdo"(Vasco Pereira da Silva, 2009). Com a ironia que o caracteriza, V.P. da Silva fala na criação de uma nova categoria conceptual: o "recurso hierárquico necessário desnecessário" ou o "recurso hierárquico desnecessário necessário".
Também do ponto de vista constitucional a questão tem gerado controvérsia, tendo-se iniciado com a aparente conflitualidade entre o artº 25º da LPTA e o nº 4 do artº 268º da CRP na sua versão de 1989. Acalmados os ânimos, reacenderam-se com a nova redacção daquele preceito constitucional na revisão constitucional de 1997. A Reforma do contencioso administrativo e consequente concretização legislativa do direito fundamental de acesso à justiça administrativa, veio trazer novo alento aos que se têm pronunciado a favor da inconstitucionalidade da existência de quaisquer normas, gerais ou avulsas, anteriores, actuais ou futuras, que limitem o exercício de um direito fundamental constitucionalmente garantido, «por violação do conteúdo essencial do princípio constitucional da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, assim como do princípio da igualdade de tratamento dos particulares perante a Administração e perante a Justiça administrativa, ao criarem "privilégios de foro" para certas categorias de actos administrativos.» (Vasco Pereira da Silva, 2009). Do outro lado, Aroso de Almeida e Vieira de Andrade, entre outros, acompanhados por jurisprudência do TC (p.ex.Acs 425/99, 283/01 e 235/03) e do STA (ac.1061/06 de 28/12/2006), defendem a perfeita compatibilidade das normas em questão alegando que «só há inconstitucionalidade se o percurso imposto por lei para alcançar a via contenciosa suprimir ou restringir intoleravelmente o direito de acesso ao tribunal ou, por qualquer forma, prejudicar de forma desproporcionada ( ou arbitrária) a tutela judicial efectiva dos cidadãos, o que não acontece, em princípio, com as impugnações administrativas necessárias, maxime, o recurso hierárquico necessário.»(Ac. Pleno de 06.02.03, rec.1865/02 e acs. da Secção, de 09.04.2003, rec.350/03, de 02.10.03, rec. 1005/03, entre outros). Outros argumentos são chamados à colação: a suspensão automática dos efeitos do acto impugnado prevista nos arts. 163º/1 e 170º do CPA; a economia processual e de despesa para todos os envolvidos (particulares, administração e justiça administrativa) inerentes à resolução dos litígios no seio da Administração (que não nos parece de desprezar); e (pasmem!) «proporcionar mais tempo para a preparação da impugnação judicial e do eventual pedido de suspensão de eficácia do acto, no caso da decisão ser desfavorável.» Os particulares agradecem mas preferiam não ter que perder tempo com diligências inúteis.

Todas as controvérsias até agora referidas seriam de grande interesse teórico e relativamente inofensivas se não se verificasse que, na prática jurisdicional, se continua, salvo honrosas excepções, que não encontrámos mas queremos acreditar que existem, a decidir com base na doutrina que defende a exigência das impugnações administrativas necessárias como requisito processual para a impugnação contenciosa, no contexto de toda a legislação avulsa que o preveja.

Em jeito de conclusão, e manifestando também a nossa ainda não douta opinião, concordamos em toda a linha com Vasco Pereira da Silva nomeadamente quanto ao caminho a seguir para compatibilizar os regimes jurídicos do CPA e do CPTA: a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário e a fixação de um prazo curto para o exercício da impugnação administrativa pelos particulares , sem relevância para a questão da impugnabilidade do acto administrativo, e que interessaria apenas para a aplicação do regime de suspensão automática da eficácia, até á decisão da garantia administrativa (Vasco Pereira da Silva, 2009).

João Lino

O Artigo 95º do Código de Processo Administrativo - Abordagem num Sofá de Três Lugares

2009-11-01T16:23:00.005Z

Artº 95
Objectos e limites da decisão

1 – Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cujas decisão prejudica pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
2- Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor de elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório.
…

A apreciação pelo juiz da matéria que lhe é trazida a juízo pelas partes e apenas esta, integra-se numa lógica jurídico-subjectiva que identifica a análise deste preceito.

Doutrinalmente, ele tem sido fonte de muitas contendas.

É unânime a posição dos Administrativistas Portugueses no sentido de se afirmar que a causa de pedir é determinada subjectivamente.

A discussão centra-se em sabermos se o nº 2 do Artº 95 deverá ser entendido como uma excepção ao nº 1, uma vez que, à primeira vista, poder-se-á entender que neste está consagrada uma cláusula geral e naquele esta é excepcionada.

São três as principais posições doutrinárias em Portugal sobre a interpretação deste preceito.

Para o Prof.Vieira de Almeida, o Artº 95 nº 2 consagra aspectos objectivos.

Isto significa que o juiz pode trazer para o processo factos novos sendo que a “questão principal a resolver no processo e, em qualquer caso… a da ilegitimidade jurídica do acto impugnado e não a lesão de um direito substantivo do particular…”.

Na sua obra “A Justiça Administrativa – Lições”, o Prof. Vieira de Almeida aponta para o facto de o juiz, nos termos do nº 2 do Artº 95 ter “de conhecer dos vícios invocados no processo, e além disso dever averiguar oficiosamente a existência de ilegitimidades do acto impugnado, em clara derrogação do princípio da limitação do juiz pela causa de pedir”.

O Prof. Mário Aroso de Almeida defende uma posição intermédia entre a defendida pelo Prof. Vieira de Almeida e a defendida pelo Prof. Vasco Pereira da Silva.

Entende que, no nº 2 do preceito em análise “está em causa a identificação, no episódio da vida que foi trazido a juízo, de ilegalidades diversas daquelas que foram identificadas pelo autor. É, pois, do ponto de vista da ampliação do objecto do processo de impugnação que a solução normativa deve ser encarada, com o alcance de permitir o alargamento dos limites objectivos do caso julgado: quanto mais o número de vícios que o tribunal identifique por sua iniciativa, maior, na realidade, a extensão das preclusões que da sentença se projectarão sobre o ulterior exercício do poder por parte da Administração”.

Por seu turno o Prof. Vasco Pereira da Silva entende que o nº 2 não excepciona a previsão do nº 1 do Artº 95.

O que consubstancia o papel do juiz deverá ser reger-se por uma abordagem do processo na sua integralidade, equilibrando nos pratos da balança, quer as ilegalidades formais quer as ilegalidades substantivas.

Assim, deverá o juiz qualificar juridicamente os factos e identificar sem mais delongas as ilegalidades materiais, formais e orgânicas.

O juiz, não pode, à luz deste análise, ser ao memo tempo juiz e parte. Não deve por isso interpretar-se este preceito no sentido de permitir ao juiz trazer factos novos ao processo sob pena de estarmos a misturar o poder/direito das partes e o papel do juiz.

È desta forma que o Prof. Vasco Pereira da Silva entende o nº 2 do Artº 95 – como um corolário da natureza dos processos de plena jurisdição fruto da Reforma da Justiça Administrativa, sendo ainda uma exigência que o legislador fez questão de consagrar para o direito pelo contraditório fosse respeitado.

Maria da Conceição M.V.Albuquerque Alvaleide 5430 - sub-turma 3

Bibliografia:

José Carlos Vieira de Andrade – A Justiça Administrativa (Lições) – 9ª edição – Almedina.

Mário Aroso de Almeida – O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos – 4ª edição - Almedina

Vasco Pereira da Silva – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – 2ª edição – actualizada – Almedina